Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Gdańsku

UZASADNIENIE

Krajowa Izba Odwoławcza (dalej KIO) zaskarżonym wyrokiem z dnia 20 września 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1655/15:

- w punkcie 1 uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnienie czynności oferty najkorzystniejszej wykonawcy (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w P. oraz unieważnienie czynności wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. (...) Spółki Akcyjnej w W. i Przedsiębiorstwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w B..

- w pkt 2 kosztami

Powyższe orzeczenie wydane zostało na podstawie następujących ustaleń faktycznych i rozważań.

Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w G. prowadzi postepowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zaprojektowanie i wybudowanie obiektu budowlanego pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr (...) na odcinku G. - węzeł autostrady (...) S.." Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane do publikacji w dniu 19.01.2016 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE (...) 015- (...) z dnia 22.01.2016 r. Jednym z oferentów jest konsorcjum firm (...) S.A., jako jego Lider oraz Przedsiębiorstwo (...) sp. zo.o. Pismem z dnia 25 sierpnia 2016 r. Zamawiający wykluczył Konsorcjum (...) z postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp, podając, że „załączona do oferty Gwarancja przetargowa nr (...) z dnia 7 czerwca 2016 r. wystawiona jest przez (...) Bank (...) S.A. z siedziba w W. tylko dla jednego członka Konsorcjum tj. (...) S.A. Wskazując na wyrok z dnia 22 stycznia 2016 r. wydany przez Sąd Okręgowy w Gdańsku (sygn. akt XH Ga 697/15 oraz przytaczając jego uzasadnienie stwierdził w szczególności, że przedmiotowa gwarancja wadialna wystawiona na zlecenie ww. członka Konsorcjum nie wywołuje skutków prawnych wobec Konsorcjum i określa warunki wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w powiązaniu z działaniem lub zaniechaniem tylko tego konkretnego wykonawcy tj. (...) S.A .

W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w Rozdziale I w jego punkcie 17 Zamawiający kierując się przepisami ustawy pzp, w tym jej art. 45 oraz art. 46 ust.4 a i 5 określił szczegółowe wymagania dotyczące kwoty wadium, dopuszczalnych form i sposobu jego wniesienia, bez dodatkowych obowiązków dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Dalej Izba wskazała, że w przedmiotowym postępowaniu oferta została złożona przez Konsorcjum - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – w którego skład wchodzi wykonawca (...) S.A., jako jego Lider oraz Przedsiębiorstwo (...) sp. zo.o. [ (...)]. Do tej oferty zostało załączone pełnomocnictwo z dnia 4.02.2016 r., w którym wskazani wykonawcy ustanowili spółkę (...) S.A. pełnomocnikiem w rozumieniu art. 23 ust. 2 ustawy pzp oraz upoważnili Lidera m.in. do dokonywania wszelkich czynności w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący na rozprawie przedłożył ponadto Umowę Konsorcjum zawartą pomiędzy tymi wykonawcami w dniu 29 stycznia 2016 r., w której preambule wskazano, ze intencja wskazanych w niej partnerów Konsorcjum jest wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w G., którego przedmiotem jest „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr (...) na odcinku G. - węzeł autostrady (...) S.." Z tej Umowy jej punktu 3 lit. a) również wynika, ze Liderem i pełnomocnikiem Konsorcjum na czas przetargu, a w przypadku uzyskania Kontraktu, na czas jego wykonania i ostatecznego rozliczenia” Strony ustanowiły spółkę (...) S.A. Zgodnie z litera b) tiret szósty tego punktu 3 Lider został upoważniony m.in. do wniesienia wadium w postępowaniu. Złożona w ofercie gwarancja bankowa wystawiona została w dniu 7 czerwca 2016 r. na zlecenie (...) S.A. Ta gwarancja wadialna, poza wskazywanym przez Zamawiającego brakiem wymienienia w jej treści także Partnera – drugiego z członków Konsorcjum - nie budziła innych zastrzeżeń Zamawiającego, w szczególności w zakresie jej bezwarunkowego i nieodwołalnego charakteru, oznaczenia beneficjenta, postępowania które zabezpiecza złożoną ofertę, sumy gwarancyjnej, okresu ważności, czy też przypadków, w których zamawiający mógłby wystąpić o zapłatę świadczenia.

W oparciu o powyższe ustalenia Izba uznała, iż czynność wykluczenia Odwołującego dokonana została z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp.

Zdaniem Izby nie budził wątpliwości fakt, że w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, wadium uznaje się za wniesione skutecznie, gdy pokrywa i zabezpiecza interesy zamawiającego w postaci możliwości uzyskania lub zatrzymania kwoty wadialnej w przypadkach określonych w ustawie pzp (art. 46 ust. 4 a i 5 pzp). Z kolei przepis art. 23 ust. 1 zp przewiduje możliwość wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia publicznego, m.in. w formie konsorcjum, którego istotą jest zobowiązanie się jego członków do współdziałania dla osiągniecia wspólnego celu gospodarczego, poprzez podejmowanie oznaczonych w umowie działań. Jednym z takich działań jest wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazany art. 23 w ust. 2 wymaga ustanowienia przez pozostałych członków konsorcjum pełnomocnika uprawnionego do reprezentowania konsorcjum wobec Zamawiającego w postepowaniu o udzielenie zamówienia, albo w tym postępowaniu i na etapie zawarcia umowy. Zgodnie z art. 23 ust. 3 pzp, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. W świetle powyższego należało, w ocenie Izby, uznać, że obowiązki wykonawcy wynikające z treści przepisów art. 46 ust. 4a i 5 pzp, odpowiednio dotyczą wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, którzy są traktowani w określonych sytuacjach w postępowaniu o udzielenie zamówienia tak jak jeden wykonawca. Zamawiający w Specyfikacji [pkt 17] wymagał od wykonawców wniesienia wadium w jednej z form przewidzianych w art. 45 ust. 6 ustawy, nie wprowadzając żadnych dodatkowych ograniczeń, czy też wymagań, co do sposobu wniesienia wadium przez konsorcjum, w szczególności nie wymagał, aby w treści gwarancji przetargowej wskazani byli wszyscy konsorcjanci. Także przepisy ustawy pzp nie zawierają odmiennej regulacji, co do obowiązku wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, w szczególności nie wymagają, aby każdy z nich zabezpieczył ofertę wadium bez względu na to, w jakiej formie to wadium jest wnoszone. W świetle przepisów ustawy pzp, wymagane jest, aby wadium zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert, w wysokości wskazanej przez Zamawiającego, oraz w jednej z form. Zatem w przypadku, gdy Zamawiający nie wskaże w SIWZ szczególnych wytycznych, co do sposobu wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, to na etapie oceny ofert nie może powoływać się na nowe podstawy dla uznania, iż wadium nie zabezpiecza oferty w sposób prawidłowy i skuteczny. W takiej sytuacji, dla oceny ważności wadium znaczenie mają wyłącznie przepisy ustawy pzp, które – jak zaznaczono - nie wymagają, aby wadium wnoszone dla zabezpieczenia wspólnej oferty [także w formie innej niż pieniężna], pochodziło od każdego z podmiotów tworzących konsorcjum.

Izba rozważając argumentację powoływaną w niniejszej sprawie przez strony i uczestnika postepowania odwoławczego, podzieliła pogląd Odwołującego, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (składający wspólną ofertę) są uprawnieni do złożenia gwarancji wadialnej, która jako podmiot zobowiązany z gwarancji wskazuje tylko jednego z wykonawców spośród składu konsorcjum i taka gwarancja wadialna spełnia wymagania ustawy pzp. Tym samym brak wskazania wszystkich członków konsorcjum w treści gwarancji bankowej, jak w niniejszej sprawie, nie pozbawia Zamawiającego możliwości zatrzymania wadium, w przypadku wystąpienia po stronie konsorcjum okoliczności wskazanych w art. 46 pzp.

W ocenie Izby, z treści oferty złożonej przez Konsorcjum (...) i

załączonego do niej pełnomocnictwa dla Lidera Konsorcjum oraz przedłożonej na rozprawie Umowy Konsorcjum wynika jednoznacznie, że podmiot, na zlecenie którego gwarancja została wystawiona, nie jest samodzielnym uczestnikiem przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ma, tym samym, żadnych wątpliwości, co do możliwości identyfikacji oferty, która została zabezpieczona gwarancją bankowa wystawioną, w tym przypadku na pełnomocnika, oznaczonego także, jako lider Konsorcjum (...). Nie można przy tym pominąć okoliczności, że udzielone pełnomocnikowi - liderowi Konsorcjum upoważnienie umocowuje ten podmiot do dokonania w postepowaniu wszelkich

czynności prawnych, a zatem także do wniesienia wadium, ze skutkami bezpośrednio dla reprezentowanego (art. 95 § 1 i 2 k.c.). Dodatkowo Izba zwróciła uwagę, ze Umowa Konsorcjum jednoznacznie potwierdza, że zamiarem wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum [jego Lidera i Partnera] było wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia.

Izba zważyła również, że gwarancja bankowa, podobnie jak gwarancja ubezpieczeniowa, jest dokumentem, którego treść określa kształt zobowiązania umownego, a tym samym zakres uprawnień i obowiązków stron: gwaranta, beneficjenta (Zamawiającego) oraz zleceniodawcy (uczestnika przetargu, na którego zlecenie wystawiana jest gwarancja). W przypadku oferty złożonej wspólnie przez konsorcjum nie ma znaczenia, który z członków konsorcjum wywoła okoliczności skutkujące koniecznością zatrzymania wadium. W sytuacji wystąpienia po stronie Konsorcjum (...) okoliczności faktycznych opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 pzp warunkujących zapłatę wadium, niezależnie od tego, który z uczestników konsorcjum przyczyni sie do powstania tych okoliczności, Zamawiający będzie uprawniony do żądania od (...) Bank (...) S.A. z siedzibą w W. zapłaty sumy gwarantowanej, gdyż okoliczności te będą wywoływały skutek bezpośrednio po stronie lidera – (...) S.A. Zgodnie bowiem z art. 23 ust. 3 Pzp, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1, a tym samym wykonawcy wspólnie składający ofertę ponoszą wspólną (łączną) odpowiedzialność za zobowiązania zaciągnięte w związku z uczestnictwem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jako konsorcjum. Prawidłowo umocowany pełnomocnik konsorcjum, wskazany w treści gwarancji wadialnej, ponosi zatem odpowiedzialność z gwarancji za wszystkie działania innych członków konsorcjum, które mogą skutkować obowiązkiem zatrzymania wadium. W ocenie Izby, nie można pomijać przy tym natury abstrakcyjnego stosunku zobowiązaniowego, jaki powstaje w wyniku złożenia zobowiązania przez Gwaranta do wypłaty kwoty wadium, opatrzonego klauzula „nieodwołalnie i bezwarunkowo” wobec beneficjenta, niezależne od stosunków wewnętrznych łączących bank z dłużnikiem oraz dłużnika z wierzycielem. Zgodnie w orzecznictwie przyjmuje się, że abstrakcyjny charakter tego zobowiązania uniemożliwia skuteczne podniesienie zarzutów przeciw wierzycielowi (beneficjentowi gwarancji) ze stosunku podstawowego, a Gwarant zobowiązany jest do świadczenia już z momentem przedstawienia przez beneficjenta żądania zapłaty sumy gwarancyjnej. Istotne jest, zatem to, aby gwarancja prawidłowo wskazywała zamawiającego oraz postępowanie w jakim wadium jest wnoszone w celu zabezpieczenia roszczeń o wypłatę sumy gwarancyjnej na wypadek wystąpienia zdarzeń opisanych w treści gwarancji. Należy również zauważyć, iż gwarancja bankowa złożona przez Konsorcjum (...) została wystawiona przed sporządzeniem i złożeniem oferty, a po zawarciu umowy konsorcjum i udzieleniu pełnomocnictwa liderowi konsorcjum, co potwierdza, ze podmiot zlecający wystawienie gwarancji był umocowany do działania w tym zakresie na rzecz drugiego członka konsorcjum, a Gwarant wystawił gwarancje do oferty złożonej w przedmiotowym postepowaniu, bez badania treści oferty, tj. niezależnie od tego czy podmiot zlecający wystawienie gwarancji złoży ofertę samodzielnie czy też wspólnie z innymi wykonawcami.

Na marginesie swoich rozważań Izba zwróciła uwagę, że w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku, na które powoływał się Zamawiający, wskazano, że wydane rozstrzygnięcie odnosi się do gwarancji ubezpieczeniowej, jest stanowiskiem składu wydającego wyrok, w którym zwrócono uwagę generalnie na realia sprawy bez ich zindywidualizowania, jedynie podnosząc potrzebę, co najmniej zasygnalizowania Gwarantowi, że Zleceniodawca, jako strona stosunku „gwarancyjnego" jest liderem i jednym z uczestników Konsorcjum.

Izba podkreśliła, przy tym, że w innych wyrokach Sądy Okręgowe przyjęły odmienną linię orzeczniczą

Reasumując, Izba uznała, że złożona w ofercie przez Konsorcjum (...) gwarancja bankowa na potwierdzenie wymaganego wadium spełnia wymagania specyfikacji oraz ustawy pzp i wobec powyższego wykluczenie Odwołującego z postepowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 2 pzp i w konsekwencji uznanie oferty złożonej przez Odwołującego za odrzucona na podstawie art. 24 ust 4 pzp było bezpodstawne.

Skargę od powyższego wyroku wywiódł (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w P.. Orzeczeniu KIO zarzucił:

- naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy pzp w zw. z 45 ust. 1 i 6 pkt 3 poprzez uznanie, że przeciwnik skargi wniósł wadium w postepowaniu zgodnie z pzp tj. że wniesienie wadium w postaci gwarancji bankowej, która wskazuje na jednego oferenta stanowi prawidłowe zabezpieczenie oferty, składanej przez dwóch lub więcej oferentów ( konsorcjum).

Skarżący podniósł, że gwarancja bankowa złożona przez przeciwnika skargi nie zabezpiecza zamawiającego w sposób wymagany przez art. 45 i 46 pzp. W jego ocenie gwarancja ta zabezpiecza jedynie ofertę Trakcja PRKil tj. podmiotu, który nie złożył oferty w postepowaniu. Nadto, jego zdaniem, brak wskazania w treści gwarancji wszystkich podmiotów wspólnie składających ofertę pozbawia zamawiającego możliwości skorzystania z gwarancji bankowej, nawet przy uwzględnieniu abstrakcyjnego charakteru gwarancji bankowej, gdyż żądając wypłaty środków z gwarancji zamawiający zmuszony byłby do złożenia nieprawdziwego oświadczenia dotyczącego spełnienia podstaw do zatrzymania wadium, co narażałoby go na odpowiedzialność karną z art. 286 § 1 kk. Dodatkowo skarżący podał, że w przypadku odwołania pełnomocnictwa dla lidera po złożeniu oferty, brak jest podstaw do przyjęcia, że działania lub zaniechania partnera, który wypowiedział pełnomocnictwo obciążają lidera tj. oferenta wymienionego w treści gwarancji. W jego ocenie wskazanie w treści gwarancji tylko jednego z oferentów naraża zamawiającego na odmowę przez gwaranta wypłaty środków z gwarancji, gdy przyczyny jej zatrzymania leżą po stronie oferenta nie wymienionego w treści gwarancji.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje.

Skarga jest nieuzasadniona i zasługuje na oddalenie.

Przystępując do analizy wniesionej skargi i podnoszonych w niej zarzutów na wstępie należy zaznaczyć, iż przedmiotem postępowania toczącego się na skutek wniesionego od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej środka odwoławczego jest ocena, czy wadium w formie gwarancji bankowej, które wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego na „Rozbudowę drogi wojewódzkiej nr (...) na odcinku G.- węzeł autostrady (...) S." zostało złożone w sposób prawidłowy, tzn. czy nastąpiło zgodnie z wymogami ustawy pzp, w szczególności art. 45 i 46 ustawy pzp, a w konsekwencji czy nie zachodziła unormowana w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP podstawa do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert.

Sąd Okręgowy zważył, przy tym, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym z datą 22 stycznia 2016 r. W sprawie znalazły, zatem, zastosowanie przepisy ustawy o zamówieniach publicznych sprzed zmian wprowadzonych ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. (o zmianie ustawy o zamówieniach publicznych)

W ocenie Sądu, poglądy Krajowej Izby Odwoławczej, wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia, zgodnie z którym gwarancja wadialna przedłożona przez konsorcjum firm: (...) Spółkę Akcyjną w W. i Przedsiębiorstwo (...) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w B. była prawidłowa a wykluczenie Odwołującego z postepowania bezpodstawne, zasługują na aprobatę.

W okolicznościach niniejszej sprawy, wadium w postaci gwarancji bankowej wniesione zostało przez oferenta : (...) Spółkę Akcyjną w W. i Przedsiębiorstwo (...) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w B.. Podmioty te w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego działały w konsorcjum. Wadialna gwarancja bankowa została udzielona przez (...) Bank (...) S.A na zlecenie (...) Spółki Akcyjnej w W. i jedynie ten podmiot początkowo w owej gwarancji został wyraźnie wskazany, jako oferent. Gwarancja w sposób jednoznaczny określała także beneficjenta, przedmiot zamówienia, kwotę wadium oraz zobowiązanie banku nieodwołalne i bezwarunkowe do zapłaty każdej kwoty do wysokości ustanowionego wadium w przypadku ziszczenia się przesłanki do zatrzymania wadium w trybie art. 46 ust. 5 ustawy o zamówieniach publicznych oraz w wypadku zajścia okoliczności określonych w art. 46 ust. 4 a ustawy. Podkreślenia, przy tym wymaga, że oferent w związku z przedłużeniem ważności oferty, złożył kolejną gwarancję bankową obejmującą aktualny okres związania ofertą. W gwarancji tej, wskazano, że ofertę ma zamiar złożyć "konsorcjum firm w składzie : (...) Spółka Akcyjna w W., jako lider Konsorcjum".

Z akt sprawy wynika także okoliczność zawarcia przez (...) Spółkę Akcyjną w W. i Przedsiębiorstwo (...) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w B. w dacie 29 styczeń 2016 r. umowy konsorcjum, której intencją było wspólne ubieganie się o udzielenie przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w G. ( Zamawiającego) zamówienia objętego sporem. Zgodnie z zapisami umowy jej liderem i pełnomocnikiem konsorcjum ustanowiono (...) Spółkę Akcyjną w W., która zobowiązała się do udzielenia w imieniu stron zabezpieczenia niezbędnego w związku ze złożeniem oferty przetargowej. Dodatkowo w dniu 4 lutego 2016 r., a więc jeszcze przed datą wystawienia gwarancji Przedsiębiorstwo (...) w B. udzieliło liderowi Konsorcjum pełnomocnictwa do reprezentowania spółki w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego.

Wskazać dodatkowo należy, że w dokumencie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zamieszczono zapisy o wadium, przy czym nie zwierały one żadnych specjalnych wymagań, co do wadium wnoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Stosownie do art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 zamawiający ma obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. Na tle wykładni przedmiotowego przepisu pojawiło się zagadnienie, czy wadium, należy uznać za skutecznie wniesione w sytuacji, gdy w treści gwarancji (bankowej lub ubezpieczeniowej) w postaci której zostało wniesione wadium, wskazano wyłącznie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia publicznego, pełniącego obowiązki lidera grupy wykonawców, ale bez wskazania w treści gwarancji, że działa on w imieniu grupy konkretnych, wymienionych w gwarancji z nazwy wykonawców, a w konsekwencji, czy nie zachodzi podstawa do wykluczenia tej grupy wykonawców z postępowania z powodu braku wniesienia wadium.

Podkreślenia wymaga, że możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przewiduje wprost przepis art. 23 ust. 1 ustawy pzp. Jedną z form wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne jest forma konsorcjum. Jego istota sprowadza się do zobowiązania przez jego członków do współdziałania dla osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego poprzez podejmowanie oznaczonych w umowie działań - na gruncie ustawy pzp będzie to wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienie publicznego. Cel ten realizowany jest przez odejmowanie wspólnych działań w celu uzyskania danego zamówienia, podpisania umowy w wyniku rozstrzygnięcia tego postępowania, a następnie realizacji tak zawartej umowy.

W przypadku ubiegania się przez konsorcjum o zamówienie publiczne na podstawie art. 23 ust. 2 ustawy pzp, jeden z uczestników konsorcjum powinien zostać wyznaczony przez pozostałych jego członków do reprezentowania ich wobec zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, albo w tym postępowaniu i na etapie zawarcia umowy. Ust. 3 powołanego przepisu pzp stanowi, przy tym, że przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Słusznym, zatem wydaje się konkluzja, że, obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy pzp w zakresie wadium, dotyczące wykonawcy, odpowiednio dotyczą również wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 45 ust. 6 pkt 3 i 4 ustawy pzp, wadium może być wnoszone przez wykonawcę w postaci gwarancji bankowych. Nie ulega, przy tym wątpliwości, że na gruncie przepisów ustawy pzp wadium jest skutecznie wniesione, m.in. gdy pokrywa i zabezpiecza interesy zamawiającego w postaci możliwości uzyskania lub zatrzymania kwoty wadialnej w pełnym zakresie opisanym ustawą. Cel ten, w ocenie Sądu Odwoławczego, zostaje osiągnięty także w przypadku, gdy gwarancja bankowa jest wystawiona na jednego z członków konsorcjum, o ile został on prawidłowo umocowany do działania na rzecz pozostałych konsorcjantów. Zaznaczyć należy, iż zgodnie z art. 95 § 1,2 k.c. pełnomocnictwo umocowuje właśnie do dokonania czynności prawnej (a nie faktycznej) ze skutkami bezpośrednio dla reprezentowanego. Ponadto trzeba przypomnieć, iż zgodnie z treścią pełnomocnictwa obejmuje ono umocowanie do dokonywania wszelkich czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przy czym w przedmiotowym przypadku czynnością tą było również uzyskanie gwarancji wadialnej. Nie sposób oczywiście nie przyznać racji skarżącemu, że takie pełnomocnictwo, tj. pełnomocnictwo, w treści którego nie wskazano jednoznacznie, że jest nieodwołalne ( co miało miejsce w niniejszej sprawie) może zostać odwołane w każdym czasie. O ile nastąpi to przed udzieleniem gwarancji istotnie może ( chociaż nie musi z uwagi na treść przepisu art. 105 kpc) powstać problem z wypłatą kwoty wadium. Odwołanie pełnomocnictwa po złożeniu gwarancji, zdaniem Sądu Okręgowego negatywnych skutków nie rodzi - czynności dokonane już przez pełnomocnika pozostają bowiem w mocy. Zauważyć również należy, iż Sąd, zgodnie z normą przepisu art. 316 kpc bierze pod uwagę stan na dzień orzekania. Analiza dokumentów złożonych do akt sprawy nie pozwala, przy tym, na przyjęcie, że pełnomocnictwo udzielone liderowi w tej konkretnej sprawie zostało odwołane.

Warto, przy tym także wskazać, że w realiach niniejszej sprawy gwarancja przetargowa z sierpnia 2016 r. wyraźnie wskazuje, że ofertę złożyło konsorcjum, którego liderem jest (...) Spółka Akcyjna w W.. Dokument gwarancji jest zatem czytelny, nie budzi wątpliwości interpretacyjnych, wyraźnie bowiem sygnalizuje gwarantowi , że Zleceniodawca jako strona stosunku „gwarancyjnego" jest liderem i jednym z uczestników Konsorcjum, działającym także w imieniu ale i na rzecz innych jego uczestników. Podkreślenia, przy tym wymaga, że w ocenie Sądu rozpoznającego przedmiotową skargę udzielenie skutecznego pełnomocnictwa liderowi jest wystarczające dla uznania, że gwarancja spełnia swój cel nawet w przypadku braku odwołania się wprost w jej treści do działania takiego pełnomocnika. Każdy członek Konsorcjum, także jego prawidłowo umocowany pełnomocnik ponosi, bowiem, odpowiedzialność z gwarancji za wszystkie działania innych członków konsorcjum. Istotnie zasada solidarnej odpowiedzialności konsorcjantów wynikająca z art. 141 ustawy pzp. dotyczy wyłącznie etapu wykonania umowy oraz wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. A contrario, konsorcjanci nie odpowiadają solidarnie, na tej podstawie, za inne czynności w toku postępowania np. za skutki przeszkód w zawarciu samej umowy, Ubieganie się o udzielenie zamówienia przez konsorcjum jest jednak równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania w rozumieniu art. 370 kc, powodującego powstanie solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Solidarna odpowiedzialność wykonawców składających wspólną ofertę odnosi się, zatem, także do obowiązku podpisania umowy oraz pokrycia szkody (utraty wadium) w przypadku jej niepodpisania z przyczyn dotyczących uczestnika oferty wspólnej, który nie był podmiotem wnoszącym wadium. Wreszcie warto wskazać, że ową nieograniczoną w żaden sposób odpowiedzialność solidarną, w tej konkretnej sprawie statuuje także zapis pkt 4 a) dołączonej do akt umowy konsorcjum.

Nie sposób, w tym stanie rzeczy, uznać, że zamawiający żądając wypłaty środków z gwarancji zmuszony byłby do złożenia nieprawdziwego oświadczenia dotyczącego spełnienia się podstaw do zatrzymania Vadium.

Podkreślenia wymaga, że do umowy gwarancji ubezpieczeniowej odpowiednio należy stosować regulacje dotyczące gwarancji bankowej określonej w art. 81 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. prawo bankowe (Dz.U. z 2012 r. poz. 1376 j.t. ze zm.). Zgodnie z treścią tego przepisu gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku ‑ gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji ‑ bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem nieważności. Z treści tego przepisu wynika, że na udzielenie gwarancji bankowej składają się dwa stosunki prawne. Według ustawowego określenia bank udziela gwarancji na zlecenie określonego podmiotu. Pomiędzy bankiem a tym podmiotem dochodzi więc do zawarcia umowy zlecenia, w której bank zobowiązuje się do zawarcia umowy gwarancji. Istotą tej umowy jest jednostronne zobowiązanie banku (gwaranta), że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, bank ten (gwarant) wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Wierzytelność z gwarancji bankowej powstaje z chwilą przyjęcia przez beneficjenta oświadczenia gwaranta. Jest to wierzytelność przyszła, wymagalna z chwilą niewykonania oznaczonego w gwarancji świadczenia lub nastąpienia określonego zdarzenia. Treścią zobowiązania gwaranta jest odpowiedzialność na wypadek, gdyby dłużnik główny nie spełnił świadczenia. Z istoty wszystkich powiązań między bankiem ‑ gwarantem a beneficjentem gwarancji wynika umowny charakter gwarancji bankowej. Potwierdzeniem tego są również postanowienia art. 181 prawa bankowego, zgodnie z którym do umów zawartych przez banki, w tym do gwarancji bankowych i poręczeń udzielonych przed wejściem w życie ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe. Gwarancja bankowa jest pozakodeksową umową nazwaną, uregulowaną w prawie bankowym. Podstawową przesłanką odpowiedzialności banku wobec beneficjenta jest fakt niewykonania przez osobę trzecią oznaczonego świadczenia oraz to, że rozmiar odpowiedzialności banku jest z góry oznaczony przez wysokość uzgodnionej sumy gwarancyjnej. W literaturze i judykaturze zgodnie prezentowane jest stanowisko, że wobec charakteru regulacji ustawowej odnoszącej się do gwarancji ocena zakresu obowiązków i możliwego sposobu obrony gwaranta w ramach stosunku gwarancji wymaga uwzględnienia treści umowy gwarancji, którą strony mogą ukształtować w ramach swobodnego uznania.

W realiach niniejszej sprawy w gwarancji bankowej wskazano, że wypłata nastąpi na pierwsze żądanie beneficjenta, o ile zisci się przesłanka do zatrzymania vadium w trybie art. 46 ust 5 ustawy pzp, bądż też, gdy zajdą okoliczności określone w art 46 ust 4a ustawy. Co więcej gwarancja bezpośrednio odsyła do zapisów ustawy pzp jednoznacznie wskazujac, że wszelkie jej sformuowania należy interpretrować zgodnie z ustawą pzp. Zdaniem Sądu Odwoławczego, nie ma zatem watpliwości, że zabezpiecza interesy Zamawiającego w sposób wystarczający.

W efekcie powyższych rozważań należało uznać, iż wniesione wadium dawało Zamawiającemu możliwości skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, z przyczyn leżących po stronie Partnera Konsorcjum nieobjętego wprost gwarancją bankową. Słusznie, więc uznała KIO, że w takim przypadku wykluczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z postępowania, stanowiło naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp.

Podsumowując Sąd Okręgowy przyjął, że przedmiotowa Gwarancją wadialna określa warunki wypłaty sumy gwarancyjnej w powiązaniu z działaniem lub zaniechaniem każdego z członków konsorcjum i jest skuteczna wobec każdego z nich. Zabezpiecza wspólną ofertę konsorcjum w sposób wystarczający, co implikuje konieczność unieważnienia czynności wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia a w konsekwencji unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Skarżącego.

Z przedstawionych wyżej względów Sąd Okręgowy uznał, że zaskarżone orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej odpowiada przepisom prawa i brak jest podstaw do jego zmiany. Dlatego też Sąd Okręgowy na podstawie art. 198 f ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oddalił skargę jako bezzasadną, o czym orzekł jak w punkcie I sentencji wyroku.

O kosztach zastępstwa procesowego za postępowanie odwoławcze rozstrzygając na podstawie art. 198 f ust. 5 (...) w zw. z art. 108 § 1 kpc i art. 98 § 1 i § 3 kpc, art. 99 kpc w zw. z § 20 i § 8 ust.1 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r., w sprawie opłat za czynności radców prawnych. Odwołujący w toku postępowania przed Sądem Okręgowym był reprezentowany przez pełnomocnika w osobie radcy prawnego, który w odpowiedzi na skargę (...) sp. z o.o. w P., wnosząc o jej oddalenie domagał się też zasądzenia na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym rozstrzygnięcia o kosztach postępowania odwoławczego. Przepis art. 198 a ust.2 (...) stanowi, że w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego o apelacji, jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej. Z kolei art. 198 f ust.1 pkt 5 ustawy (...) stanowi, że strony ponoszą koszty postępowania stosownie do jego wyniku; określając wysokość kosztów w treści orzeczenia, sąd uwzględnia także koszty poniesione przez strony w związku z rozpoznaniem odwołania. Przepis ten powtarza, zatem na potrzeby postępowania skargowego, wynikającą z art. 98 § 1 kpc, dotyczącą zwrotu kosztów postępowania, zasadę odpowiedzialności za wynik procesu. Zgodnie z art. 98 § 1 kpc strona przegrywająca sprawę obowiązana jest zwrócić przeciwnikowi na jego żądanie koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony. Do kosztów tych z mocy art. 98 § 3 kpc i art. 99 kpc zalicza się w sytuacji, gdy strona jest reprezentowana przez radcę prawnego, wynagrodzenie w wysokości należnej według przepisów o wynagrodzeniu adwokata [ tu radcy prawnego]. Wynagrodzenie radcy prawnego określa rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r „ w sprawie opłat za czynności radców prawnych", przy czym rozporządzenie nie określa stawki minimalnej w sprawach skarg od orzeczeń KIO. Trudno również znaleźć w treści powołanego rozporządzenia, zgodnie z jego § 20 sprawę o najbardziej zbliżonym zastosowaniu. Wydaje się, zatem, że w tej kwestii odwołać się należy, po pierwsze do wysokości stawki pełnomocnika, jaką określono w samym rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym (wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego) i sposobu ich rozliczania a konkretnie § 3 ust 2 pkt b, który przewiduje wynagrodzenie nie wyższe niż kwota 3.600 zł, po wtóre zaś § 10 ust 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych. Kwota wynagrodzenia należnego pełnomocnikowi winna, zatem wynieść 1.800 zł.