Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Gdańsku

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 10 sierpnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej jako (...)) w sprawie oznaczonej sygnaturą KIO 1470/18, po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) P. N. (pełnomocnik) i W. Przedsiębiorstwo (...). C., M. (...) Spółka jawna z siedzibą w P., prowadzonym przez zamawiającego 18 (...) Oddział (...) w W., przy udziale wykonawcy (...) B. K. (1) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego:

1.  oddaliła odwołanie,

2.  kosztami postępowania obciążyła odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) P. N. (pełnomocnik) i W. Przedsiębiorstwo (...). C., M. (...) Spółka jawna i

2.1  zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) P. N. (pełnomocnik) i W. Przedsiębiorstwo (...). C., M. (...) Spółka jawna z siedzibą w P. tytułem wpisu od odwołania,

2.2  zasądziła od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie (...) P. N. (pełnomocnik) i W. Przedsiębiorstwo (...). C., M. (...) Spółka jawna z siedzibą w P. na rzecz zamawiającego 18 (...) Oddziału (...) kwotę 3600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

W uzasadnieniu (...) wskazała, iż zamawiający 18 (...) Oddział (...) wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Eksploatacja zlecona systemu cieplnego kotłowni w obiektach administrowanych przez 18 (...), z podziałem na 4 zadania o którym ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.04.2018 r. pod numerem (...) 81 - (...).

Zamawiający poinformował w dniu 18.07.2018 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy (...) B. K. (2) i wykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) P. N. (pełnomocnik) i W. Przedsiębiorstwo (...). C., M. (...) Spółka jawna z siedzibą w P..

Wykluczeni wykonawcy na podstawie art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp wnieśli do Prezesa KIO odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zadania I i II zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1)  art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez uznanie, że odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, zataił te informacje, a także w wyniku lekkomyślności lub rażącego niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzję podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,

2)  ar. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz zasady proporcjonalności polegającej na tym, że zamawiający bezpodstawnie wykluczył odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacja zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. Dopuszczono jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem.

W ocenie Izby, zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp nie zasługują na uwzględnienie.

Odwołujący wpisał w złożonym do zamawiającego oferty jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej JEDZ) informację, że odwołujący nie podlega wykluczeniu, mimo, że podlegał wykluczeniu w postępowaniu, w którym brał udział poprzednio. Ponadto odwołujący nie wpisał w jaki sposób dokonał samooczyszczenia zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp, a na wezwanie zamawiającego dostarczył ogólne wyjaśnienia, które nie dawały podstaw do uwzględnienia przedstawionych argumentów.

Izba stwierdziła, że stosowanie Instrukcji UZP w zakresie wypełnienia JEDZ nie zwalnia od posługiwania się doświadczeniem życiowym przez wypełniającego. Instrukcja nie jest aktem prawnym, a tylko wskazaniem, pomocą przy wypełnianiu. Nadto odwołujący nie wskazał w treści instrukcji miejsc, z których wynikałoby, że instruujący sugerował zamieszczenie odpowiedzi „nie” zamiast „tak”.

Swoisty wywiad, którym jest JEDZ mimo wielokrotnego użycia czasu teraźniejszego czasowników nie odnosi się tylko do jednego, bieżącego postępowania, a ogólnie dotyczy całej sytuacji wykonawcy, który sporządza JEDZ. Podobnie często używa się czasu teraźniejszego w samej ustawie Pzp. W przypadku odniesienia się do jakiegoś konkretnego faktu stosowany jest odpowiedni zaimek wskazujący lub szczególna konstrukcja zdania. Brak rubryki w samym formularzu JEDZ na złożenie oświadczeniu o dokonaniu samooczyszczenia nie uniemożliwia złożenia takiego oświadczenia jako dodatku do formularza JEDZ czy samej oferty, a dla zaznaczenia istotności takiego oświadczenia może wpisać odnośnik, co mimo braku miejsca w formularzu nie może być niemożliwe. Następnie zgodnie z odnośnikiem można dołączyć dowolnej wielkości oświadczenie czy dokumenty dowodzące realności przedstawionego stanowiska. W ocenie Izby brak terminów zdarzeń opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp związany jest z uregulowaniem art. 24 ust. 8 Pzp, na którego podstawie wykonawca może dokonać samooczyszczenia niemal natychmiast po zaistnieniu zjawiska powodującego konieczność wykluczenia z postępowania. Uregulowanie sztywnego terminu stałoby w sprzeczności z umożliwieniem dokonania samooczyszczenia i zubażałoby zastępy wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniach zamówieniowych. Nie określenie do jakiego okresu odnosi się uregulowanie zawarte w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp nie daje podstaw do wyciągania wniosku, że dotyczy on tylko bieżącego postępowania. Ogólne postanowienia zawarte w ustawie Pzp należy tłumaczyć ogólnie i normy w nim zawarte należy stosować do całokształtu działań wykonawcy, a nie tylko do działań w trakcie badanego postępowania zamówieniowego. Odwołujący nadto w ocenie Izby nie dowiódł że jego działanie nie było zamierzone lub nie wystąpiło z powodu rażącego niedbalstwa. Wpisanie, że nie podlega wykluczeniu, mimo wykluczenia w poprzednim postępowaniu należy zakwalifikować jako podanie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na podejmowane przez niego decyzje w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto w ocenie K. (...) odwołujący nie przedstawił dowodów na samooczyszczenie czyli na podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy, a jedynie zadeklarował w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, że jest w stanie złożyć na kolejne wezwanie odpowiednie dowody. Brak udowodnienia samooczyszczenia nie usprawiedliwia w ocenie Izby, krótki termin udzielony wykonawcy na jego wykazanie, gdyż procedury uzupełnień oferty po upływie terminu jej składania są wyjątkiem od reguły składania kompletnych ofert przed upływem terminu, a wezwani wykonawcy do uzupełnienia oferty powinni ją uzupełnić i dokonać wyczerpujących wyjaśnień w wyznaczonym terminie.

Izba dodatkowo stwierdziła, że zamawiający natykający się na uchybienia wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 1 - 23 Pzp musi wykluczyć wykonawcę bez możliwości zastosowania jakiejkolwiek innej sankcji, wyliczenie z art. 24 ust. 1 Pzp jednoznacznie pokazuje jeden rodzaj konsekwencji czyli wykluczenie wykonawcy, mimo różnego stopnia ciężaru naruszenia przepisów przez wykonawców. W powyższej sytuacji nie ma zastosowanie zasada proporcjonalności i nie daje ona uprawnień jakiemukolwiek podmiotowi do stopniowania wykluczenia, ograniczając wykluczenie do jakiegoś zakresu, np. do jednego zadania, czy ograniczając wykluczenie do jakiegoś terminu.

Izba stanęła na stanowisku, że zamawiający wykluczając odwołującego postąpił zgodnie z przepisami i podczas prowadzenia postępowania nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.

O kosztach postepowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3600 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.

Skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 sierpnia 2018 r. wniósł Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) P. N. (Lider Konsorcjum), W. Przedsiębiorstwo (...).C., M. (...) Spółka jawna (członek konsorcjum) - Konsorcjum (...), zarzucając mu naruszenie prawa materialnego, tj. art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy poprzez uznanie, że Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, zataił te informacje, a także w wyniku lekkomyślności lub rażącego niedbalstwa przedstawił informację wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego. Wykonawca wniósł o:

1)  uchylenie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1470/18,

2)  zasądzenie o zwrocie kosztów postępowania w przedmiotowej sprawie wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych, z uwzględnieniem kosztów postępowania przez Krajową Izbę Odwoławczą w postępowaniu KIO 1470/18.

Skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 sierpnia 2018 r. wniósł również Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, zaskarżając go w całości. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie przepisów:

1.  art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy PZP w zw. z art. 24 ust. 7 ustawy PZP poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że wykonawca podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie ww. przepisów, jeżeli wcześniej, w przeszłości, w jakimkolwiek innym postępowaniu, spełniły się wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, podczas gdy prawidłowa wykładnia ww. przepisów prowadzi do wniosku, że należy badać, czy ww. przesłanki wykluczenia z udziału w postępowaniu zachodzą wyłącznie w prowadzonym postępowaniu, a nie w postępowaniach poprzednich. Powyższe naruszenie skutkowało błędnym uznaniem przez Izbę, że Odwołujący podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp z udziału w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego;

2.  art. 192 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez oddalenie odwołania wniesionego przez Odwołującego w sytuacji, w której odwołanie powinno zostać przez Izbę uwzględnione, bowiem w stanie faktycznym niniejszej sprawy Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp i bezpodstawnie, na podstawie ww. przepisów, wykluczył Odwołującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Wskazując na powyższe zarzuty, na podstawie art. 198c w zw. z art. 198f ust. 2 zd. 1 oraz art. 60 1 zd. 2 i 3 k.p.c. w zw. z art. 198b ust. 1 zd. 3 ustawy Pzp Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wniósł o:

1.  zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uwzględnienie odwołania wniesionego przez Odwołującego - konsorcjum firm: (...) P. N. w R. i W. Przedsiębiorstwo (...). C., M. (...) Spółka jawna z siedzibą w P., a w konsekwencji: unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 18 lipca 2018 r. polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego w zakresie Zadania II: Sekcja (...) Infrastruktury - W. oraz Zadania III: Sekcja (...) Infrastruktury - G. G.;

2.  rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 192 ust. 10 w zw. z art. 198f ust. 5 in fine ustawy Pzp;

3.  nieobciążenie żadnej ze stron kosztami postępowania skargowego, na zasadzie art. 102 k.p.c.

Przystępujący po stronie Zamawiającego B. K. (1) w odpowiedzi na skargę wniesioną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w toku postępowania prowadzonego przed Krajową Izbę Odwoławczą, zakończonego wyrokiem z dnia 10.08.2018 r. do którego przystępujący się przychylił i wniósł o oddalenie skargi w całości oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego na rzecz B. K. (1) według norm przepisanych. Natomiast w odpowiedzi na skargę wniesioną przez (...) P. W. Przedsiębiorstwo (...). C., M. C. sp. j. wniósł o oddalenie skargi w całości i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego na rzecz Przystępującego - B. K. (1) według norm przepisanych.

Zamawiający wniósł o oddalenie skargi w całości.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skargi złożone przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia (...) P. N. (Lider Konsorcjum), W. Przedsiębiorstwo (...).C., M. (...) spółka jawna (członek konsorcjum) - Konsorcjum (...) podlegały oddaleniu jako bezzasadne.

W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutu zawartego w skardze wykonawcy należy wskazać, że formularz Jednolitego Europejskiego Dokumenty Zamówienia (JEDZ) jest oświadczeniem własnym wykonawcy, który na etapie postępowania o udzielenie zamówienia zastępuje dokumenty i zaświadczenia wydawane przez organy publiczne lub osoby trzecie i stanowi podstawowy dokument wstępnie potwierdzający: spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia i spełnianie przez wykonawcę kryteriów selekcji.

Standardowy formularz JEDZ ustanowiła Komisja Europejska w rozporządzeniu wykonawczym (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r., który został opublikowany w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 6.01.2016 r. nr L 3/16.

Zamierzeniem było aby jednolity europejski dokument zamówienia przyniósł dalsze uproszczenia zarówno dla wykonawców, jak i instytucji oraz podmiotów zamawiających, zastępując różne i rozbieżne krajowe oświadczenia własne, jednym standardowym formularzem ustanowionym na szczeblu europejskim. Miał on również zmniejszyć problemy związane z precyzyjnym formułowaniem oficjalnych oświadczeń.

W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego skarżący wykonawca został wykluczony, gdyż złożył nieprawdziwe oświadczenie w części III C jednolitego dokumentu zamówienia - na podstawie art. 24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, w myśl którego z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:

- wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej kryteriami selekcji, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (pkt 16);

- wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17).

Wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Zamierzone działania będzie miało miejsce wtedy, gdy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, a mimo to składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. Można przyjąć, że rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego wymiar i waga przekraczają brak zwykłej staranności.

Przesłanką skutkującą wykluczeniem wykonawcy z postępowania jest fakt zatajenia informacji, które służą stwierdzeniu, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania, co aktualizuje się w okolicznościach, w których wykonawca nie poda informacji istotnych z punktu widzenia oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub też ich podanie skutkowałoby wykluczeniem wykonawcy z postępowania, dlatego też wykonawca zdecydował się na ich zatajenie .

Wykluczenie wykonawcy z powodu złożenia nieprawdziwych informacji może nastąpić wówczas, gdy zamawiający jest w stanie dokonać weryfikacji nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji, a także w sytuacji jednoznacznego stwierdzenia tej nieprawdziwości.

Natomiast na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Uzasadnienie lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd zamawiającego ma dużo lżejszy charakter i obejmuje przypadki braku staranności wykonawcy przy przedstawieniu informacji istotnych dla podjęcia decyzji. Wykonawca, przygotowując ofertę powinien dochować staranności i ostrożności, składając oświadczenia, chociażby w jednolitym dokumencie. Informacje podane przez wykonawcę powinny być rzetelne i przedstawiać prawdziwy stan faktyczny.

W wyroku z dnia 20.03.2017 r., KIO 382/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „ na podstawie art. 14 Pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności, który ulega podwyższeniu w stosunku do profesjonalistów, a za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenie we własnym imieniu, aby upewnił się czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości”.

Sąd Okręgowy zważył, że pytanie zawarte w części III C formularza JEDZ, w brzmieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, do którego Prezes Zamówień Publicznych przygotował instrukcję wypełniania brzmi następująco :

Czy wykonawca może potwierdzić, że :

a)  nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczeniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji,

b)  nie zataił tych informacji,

c)  jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz

d)  nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informację poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informację, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia.

Tymczasem - jak ustalił Sąd Okręgowy - uczestnicy przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia - odpowiadali na odmiennie brzmiące pytanie, zawarte w formularzu JEDZ opublikowanym na internetowej stronie Komisji Europejskiej ( www.ec.europa.eu), a mianowicie:

Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji:

a)  był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji,

b)  zataił te informacje,

c)  nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiająca lub podmiot zamawiający; oraz

d)  przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależytą przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia.

Nie ulega wątpliwości, że (...) P. N. (Lider Konsorcjum), W. Przedsiębiorstwo (...).C., M. (...) spółka jawna (członek konsorcjum) - Konsorcjum (...) podobnie jak pozostali wykonawcy złożył formularz, zawierający w części III C odmiennej treści pytanie niż to, które znajduje się w oficjalnym formularzu JEDZ, ustanowionym rozporządzeniem wykonawczym (...) z dnia 5 stycznia 2016 r. i opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 6.01.2016 r. nr L 3/16, a do którego Prezes Urzędu Zamówień Publicznych przygotował instrukcje wypełniania.

Wykonawca zamiast odpowiedzieć na pytanie c zy może potwierdzić, że nie jest winny (…), w rzeczywistości udzielał odpowiedzi na pytanie o treści czy znalazł się w sytuacji - enumeratywnie wskazanej w formularzu.

Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia udzielił odpowiedzi „NIE” na pytanie czy znalazł się w sytuacji a, b, c, d, gdy tymczasem z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2017 r. (sygn. akt: KIO 2003/17) wynika, że Wykonawca Konsorcjum (...) P. N. i (...) T. C., M. (...) sp. jawna był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji kryteriów kwalifikacji, czego skutkiem było wykluczenie ww. Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. Z całą pewnością znalazł się więc w sytuacji opisanej w podpunkcie „a” pytania, na które odpowiadał, a zatem nie jest prawdziwa odpowiedź „Nie”.

Brzmienie pytania, na które w rzeczywistości odpowiadał wykonawca nie pozostawia wątpliwości, że nie chodziło o aktualnie toczące się postępowanie przetargowe, a o sytuację która miały miejsce w przeszłości. Natomiast gdyby wykonawca miał wątpliwości, kiedy zachodzą przesłanki wykluczające z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp i sięgnął do instrukcji wydanej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, to na jej podstawie doszedłby do wniosku, że odpowiada na inne pytanie niż zawarte w obowiązującym formularzu JEDZ.

Nie można więc zgodzić się ze skarżącym wykonawcą, że nie może ponosić sankcji za wypełnienie formularza w sposób zgodny z zalecaniami Urzędu Zamówień Publicznych, zawartych w Instrukcji wypełniania JEDZ. Wykonawca nie wykazał się bowiem należytą starannością i nie sprawdził czy wypełnia tożsamy formularz opublikowany w Dzienniku Urzędowym i nie zapoznał się w sposób rzetelny z Instrukcją wydaną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Jednocześnie na pytania, które znajdowały się w złożonym przez siebie formularzu w sposób oczywisty odpowiedział niezgodnie z prawdą, wprowadzając w błąd Zamawiającego.

Tym samym uznać należało, że wykonawca w sposób oczywisty zataił istotne informacje w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego 18 (...) Oddział (...) i nie dokonał procedury „samooczyszczenia” - odpowiadając w sposób niezgodny z prawdą na jasne i nie pozostawiające wątpliwości pytanie o sytuacje występujące w przeszłości, które mogły mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykonawca mógł samodzielnie przedstawić informacje o wprowadzeniu w błąd w poprzednim postępowaniu, co mogło świadczyć o jego rzetelności. Natomiast następstwem złożenia nieprawdziwych informacji w bieżącym postępowaniu o udzielenie zamówienia jest wykluczenie w oparciu o przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.

Po wezwaniu przez zamawiającego wykonawca miał prawo przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Wykonawca nie skorzystał jednak z procedury tzw. „samooczyszczenia” - w ramach art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, a przedstawione wyjaśnienia jednoznacznie wskazują, że świadomie podał nieprawdziwe informacje, gdyż potwierdził wykluczenie z postępowania nr (...) wskazując jedynie, że w jego ocenie przesłanki wykluczenia obowiązywały tylko w postępowaniu, z którego został wykluczony. Niedokonanie „samooczyszczenia’ nie może być usprawiedliwione udzieleniem przez Zamawiającego krótkiego czasu - 3 niedogodnych dni w okresie urlopowym (od piątku do poniedziałku)- mimo wnioskowania o przedłużenie tego okresu. Należy się zgodzić ze stanowiskiem wyrażonym w zaskarżonym orzeczeniu, iż procedury uzupełnień oferty, po upływie terminu ich składania są procedurami stanowiącymi wyjątek. Zatem wykonawca wezwany do składania ofert powinien wykorzystać daną szansę i w sposób maksymalnie wyczerpujący dokonać wyjaśnień i uzupełnić ofertę w wyznaczonym terminie.

Bezprzedmiotowe zatem okazały się tym samym wywody skargi wykonawcy w zakresie interpretacji oświadczeń formularza JEDZ w części III C skoro wykonawca złożył oświadczenia innej treści, niż zawarte w formularzu, co do treści którego się obecnie odwołuje.

Mając na uwadze powyżej wskazane rozważania nie mogły również odnieść zamierzonego skutku zarzuty skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych - błędnej wykładni art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Wykonawca w tej części nie odpowiadał bowiem na pytania w brzmieniu zawartym w urzędowo opublikowanym formularzu JEDZ, a na inaczej sformułowane pytanie i udzielił odpowiedzi w sposób niezgodny z prawdą. Drugorzędną kwestią pozostaje przyczyna dla której wszyscy wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odpowiadali na inaczej sformułowane pytanie, niż zawarte w oficjalnym formularzu oświadczenia JEDZ w części III C.

Bezsprzecznie wykonawca po pierwsze nie wykazał należytej staranności wymaganej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ( art. 355 § 1 k.c.) i nie posługiwał się wzorem obowiązującego oświadczenia JEDZ, do którego Prezes Zamówień Publicznych przygotował i udostępnił instrukcję wypełniania JEDZ, a nadto w złożonym oświadczeniu zawarł nieprawdziwą informację, że w nie znalazł się w sytuacji opisanej w pytaniu, na które odpowiadał.

Jednocześnie w każdym przypadku złożenia nieprawdziwych informacji wykonawca powinien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Jedyną możliwością uchylenia się od sankcji wykluczenia jest wykazanie przez wykonawcę, że nieprawdziwa informacja została złożona w postępowaniu w sposób całkowicie niezawiniony, czego skarżący nie podnosili i co w ocenie Sądu Okręgowego nie miało miejsca.

Mając powyższe okoliczności na względzie na podstawie art. 198f ust. 2 p.z.p. należało oddalić obie skargi.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 198f ust. 5 p.z.p. zasądzając od skarżącego wykonawcy P. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą (...) P. N. (lider Konsorcjum), W. Przedsiębiorstwo (...). C., M. (...) spółka jawna w P. (Członek Konsorcjum) na rzecz zamawiającego (...) (...) Oddział (...) w W. oraz przeciwnika skargi B. K. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą (...) B. K. (1) w G. kwoty po 1800 zł kosztów wynagrodzenia pełnomocników ustalone zgodnie z treścią § 3 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U.2018.917 t.j.) w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).