Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Gdańsku

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 10 lutego 2020 r. wydanym w sprawie o sygn. akt (...) Krajowa Izba Odwoławcza ( (...)) w W.:

1.  umorzyła postępowanie w zakresie zarzutów Ł. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...), Usługi (...)”, ul, (...), (...)-(...) B. ( (...)) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa -(...) K., ul, (...), (...)-(...) K. ( (...)) dotyczących Pakietu 5, z uwagi na ich wycofanie;

2.  oddaliła odwołanie Wykonawcy w zakresie pozostałych zarzutów dotyczących Pakietu 1 i 2;

3.  kosztami postępowania obciążyła Ł. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...), Usługi (...)”, ul, (...), (...)-(...) B..

(...) ustaliła, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa K. w roku 2020”, Nr postępowania: ZP- (...), zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 października 2019 r. pod nr (...) 211- (...) przez Skarb Państwa -(...) K., ul. (...), (...)-(...) K..

W dniu 16 stycznia 2020 r. (za pomocą platformy ePUAP) Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Wykonawcy w pakiecie 1, 2 i 5.

W dniu 27 stycznia 2020 r. (wpływ do Prezesa (...) w wersji elektronicznej, podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Wykonawca wniósł odwołanie na czynność z dnia 16 stycznia 2020 r. Kopię odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (wpływ bezpośrednio do kancelarii (...)). Wykonawca zarzucił naruszenie:

1.  art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018r., poz. 1986 ze zm., dalej: „p.z.p.”) poprzez nieprecyzyjne wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny;

2.  art. 90 ust. 3 p.z.p. oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. poprzez wydanie decyzji o odrzuceniu ofert bez uprzedniego dokonania oceny wyjaśnień Wykonawcy oraz poprzez zaniechanie poinformowania Wykonawcy o rzeczywistych powodach odrzucenia jego oferty;

3.  art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. poprzez odrzucenie ofert na skutek nieprawidłowego uznania, że oferty Wykonawcy złożone w odniesieniu do ww. pakietów zawierają rażąco niską cenę.

Wobec powyższych zarzutów Wykonawca wnosił o unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu ofert Wykonawcy złożonych w odniesieniu do pakietów 1, 2 i 5 i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert.

Na posiedzeniu w dniu 10 lutego 2020 r. Wykonawca wycofał zarzuty odwołania dotyczące pakietu 5, w pozostałym zakresie podtrzymując odwołanie.

(...) oddaliła odwołanie Wykonawcy w zakresie pozostałych zarzutów dotyczących Pakietu 1 i 2 z następujących przyczyn:

W pierwszej kolejności (...) nie podzieliła zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 p.z.p., wskazując, że Wykonawca na etapie postępowania wyjaśniającego nie kwestionował zasadności wezwania ani jego treści. Nadto przedstawił dwukrotnie wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. W ocenie (...), wezwania umożliwiały Wykonawcy złożenie wyczerpujących wyjaśnień oraz dowodów. Zakres udzielonych wyjaśnień w żaden sposób nie został ograniczony przez treść wezwań wystosowanych przez Zamawiającego. Elementy kwestionowane przez Zamawiającego związane z minimalnym wynagrodzeniem oraz prawem pracy miały swoje odzwierciedlenie tak w wezwaniach wynikających z treści przywołanych przepisów, jak i w wyjaśnieniach z 15 grudnia 2019 r.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 p.z.p. oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p., (...) podkreśliła, że Zamawiający wyraźnie poinformował Wykonawcę o rzeczywistych powodach odrzucenia jego oferty. Według ustaleń (...), informacja o odrzuceniu oferty zawierała kluczowe kwestie nieujęcia w zaoferowanej stawce składek na ubezpieczenie społeczne, pominięcia kosztów związanych z prawem pracownika do minimum 20-dniowego urlopu wypoczynkowego czy nieuwzględnienia realiów dotyczących wynagrodzeń przy ciężkich pracach fizycznych wykwalifikowanych pracowników leśnych. Powyższe kwestie stanowiły zarazem efekt ustaleń dokonanych przez biegłego księgowego w ramach sporządzonych dla Komisji Przetargowej opinii. W efekcie, wobec ujęcia rezultatów tych ustaleń w informacji o odrzuceniu, samo ich niezałączenie do tej informacji, nie mogło stanowić podstawy do uznania zarzutów odwołania.

Odnosząc się do trzeciego z zarzutów (...) wskazała, że jako podstawę prawidłowości oceny złożonych wyjaśnień przez Zamawiającego i złożonych wraz z nimi dowodów winien stanowić stan rzeczy (materiałów i dokumentów), jakimi dysponował Zamawiający w momencie podjęcia czynności odrzucenia oferty Wykonawcy. Z tej przyczyny wszelkie dowody złożone na rozprawie, mimo ich formalnego dopuszczenia, nie mogły być brane pod uwagę na okoliczności związane z przedmiotowym zarzutem.

(...) nie odniosła się do innych kwestii poruszanych w odwołaniu i na rozprawie oraz stanowiska Zamawiającego w tym zakresie, będącego polemiką z argumentacją odwołania. Kwestie te nie były bowiem podstawą odrzucenia oferty Wykonawcy.

Wobec powyższego (...) orzekła jak w sentencji zaskarżonego wyroku, przyjmując za podstawę rozstrzygnięcia art. 192 ust. 1 zd. 1 i ust. 1 p.z.p.

O kosztach postępowania (...) orzekła stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p. w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). (...) uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia) oraz dojazdu na rozprawę w kwocie 430,50 zł (§ 3 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia), czyli łącznie 4.030,50 zł.

Ł. A. wniósł skargę na powyższy wyrok w dniu 5 marca 2020 r. Wobec jej cofnięcia przez Wykonawcę w piśmie z dnia 24 marca 2020 r. Sąd Okręgowy w Gdańsku postanowieniem z dnia 24 czerwca 2020 r. wydanym w sprawie o sygn. akt XII Ga 298/20 umorzył postępowanie w przedmiocie tej skargi.

Ł. A. wniósł skargę na powyższy wyrok także w dniu 6 marca 2020 r. wraz z wnioskiem o przywrócenie terminu do jej wniesienia oraz wnioskiem o zwolnienie od kosztów sądowych w zakresie opłaty od skargi.

W skardze z dnia 6 marca 2020 r. Wykonawca zaskarżył wspomniany wyżej wyrok (...) w części, tj. w zakresie pkt. 2 i 3, zarzucając mu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. poprzez jego zastosowanie i odrzucenie oferty w zakresie pakietów I i II, w sytuacji, gdy oferty Wykonawcy nie zawierają cen rażąco niskich;

2.art. 90 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie precyzyjnego i szczegółowego wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień;

3.art. 90 ust. 3 p.z.p. oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. poprzez brak merytorycznej oceny wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę oraz brak poinformowania Wykonawcy o rzeczywistych powodach odrzucenia ofert, w szczególności poprzez brak wykazania rażąco niskich cen tych ofert;

4.  art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 p.z.p. poprzez naruszenie podstawowych zasad regulujących przebieg postępowania w sprawie udzielania zamówień publicznych, t.j. zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz legalizmu;

5.  art. 192 ust. 2 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 p.z.p. poprzez nieuwzględnienie odwołania Wykonawcy, a w konsekwencji brak zmiany zaskarżonego orzeczenia i unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Wykonawcy złożonych w ramach pakietów I i II oraz braku nakazania Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny złożonych ofert.

Wobec powyższych zarzutów, Wykonawca wniósł o zmianę zaskarżonego orzeczenia i unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu ofert Wykonawcy w zakresie pakietów I i II zamówienia oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert, ewentualnie, jeżeli umowa zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, o stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy. Ponadto, Wykonawca wniósł o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 192 ust. 10 w zw. z art. 198f ust. 5 p.z.p. i zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Zamawiający wniósł o jej oddalenie w całości z uwagi na jej całkowitą bezzasadność oraz zasądzenie od Wykonawcy na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu, według norm przepisanych, wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się orzeczenia, w którym je zasądzono do dnia zapłaty.

Postanowieniem z dnia 12 maja 2020 r. Sąd Okręgowy w Gdańsku zwolnił skarżącego od opłaty sądowej od skargi w części- co do kwoty 60.000 zł, oddalając wniosek skarżącego o zwolnienie od opłaty sądowej od skargi w pozostałym zakresie.

Postanowieniem z dnia 24 czerwca 298/20 Sąd Okręgowy w Gdańsku na mocy art. 171 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. i art. 198a ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) odrzucił wniosek skarżącego Ł. A. o przywrócenie terminu do wniesienia skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 150/20 jako niedopuszczalny, bowiem termin ten z uwagi na doręczenie odpisu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 150/20 z uzasadnieniem skarżącemu a nie jego pełnomocnikowi nie rozpoczął biegu.

W postępowaniu przed (...) udział po stronie zamawiającego zgłosiły dwa Konsorcja wykonawców K. K. i A. G. oraz M. N., K. N., R. H., B. T., D. M. i T. S..

Wspomniani wykonawcy, zawiadomieni prawidłowo o terminie rozprawy przed Sądem Okręgowym w Gdańsku wyznaczonym na dzień 7 października 2020 r. w przedmiocie rozpoznania skargi Ł. A., nie wyrazili woli uczestnictwa w postępowaniu sądowym wywołanym wniesieniem skargi.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga Ł. A. nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy podziela w całości poczynione przez Krajową Izbę Odwoławczą ustalenia faktyczne oraz ich ocenę prawną, przyjmując je za własne. W ocenie Sądu odwoławczego zarzuty Wykonawcy wskazane w petitum skargi są niezasadne i nie mogą prowadzić do zmiany zaskarżonego wyroku w kierunku postulowanym przez skarżącego.

Wstępnego zaznaczenia wymaga, że postępowanie co do przedmiotowego zamówienia zostało wszczęte w dniu 31 października 2019 r., kiedy to ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr (...) 211- (...). Oceny zasadności skargi należy zatem dokonać według stanu prawnego obowiązującego na ten dzień.

Zarzuty skargi stanowią w zasadzie powtórzenie argumentacji zawartej w odwołaniu na czynność Zamawiającego z dnia 16 stycznia 2020 r. w przedmiocie odrzucenia oferty Wykonawcy w pakiecie 1., 2. i 5., do której Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się w sposób szczegółowy i wyczerpujący w pisemnych motywach zaskarżonego orzeczenia. Rozpatrywana skarga koncentruje się wokół trzech zagadnień. Pierwsze dotyczy zaoferowania przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny. Druga kwestia dotyczy stwierdzenia, czy Wykonawca został precyzyjnie i szczegółowo wezwany do złożenia wyjaśnień. Ostatni z zarzutów dotyczy zaś rozstrzygnięcia, czy Wykonawca został w sposób należyty poinformowany o rzeczywistych powodach odrzucenia ofert.

Nie budzi żadnych wątpliwości, że jeżeli oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, to na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. podlega odrzuceniu. W celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (art. 90 ust. 1 p.z.p.). Sprzeczne z tym przepisem byłoby uznanie ad hoc określonej ceny zawartej w ofercie za rażąco niską i odrzucenie jej bez zastosowania tego trybu. Wykonawca winien bowiem mieć możliwość wykazania, że zaoferowana przez niego cena jest rzetelna. Literalna treść art. 90 ust. 1 p.z.p. wskazuje zatem, że tryb przewidziany w tym przepisie wszczyna zamawiający, gdy dokonując oceny ofert zajdą wątpliwości, czy cena jest "rażąco niska." Wnioskując a contrario postępowania w tym przedmiocie nie wszczyna się, gdy zamawiający nie ma wątpliwości co do tego, że oferta nie zawiera ceny "rażąco niskiej”. Niemniej jednak zamawiający powinien badać cenę nie tylko poprzez zsumowanie podanych w nim kwot (o ile takowe w ogóle są podane), ale i poprzez realność poczynionych założeń co do czasochłonności pracy, metod wpływających na obniżenie czasu pracy czynnika ludzkiego, co do rzeczywistości i zgodności z prawem stawek wynagrodzenia, proponowanego sposobu wykonywania zamówienia oraz realnego kosztu czynności do zrealizowania celem osiągnięcia przedmiotu zamówienia.

Istota niniejszej sprawy sprowadza się zatem do prawidłowego określenia desygnatu pojęcia ceny "rażąco niskiej." Ani przepisy p.z.p. ani ustawodawstwo Unii Europejskiej nie zawierają definicji legalnej tego pojęcia ani nie wskazują żadnych kryteriów wartościujących, umożliwiających ocenę, czy cena (koszt) zaoferowana przez konkretnego wykonawcę posiada taki przymiot. Ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie cena odbiegająca od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat finansowych, zamówienia tego wykonać.

Reasumując, cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Definicja tego typu została wypracowana w orzecznictwie i nie występują w tym zakresie kontrowersje.

Powyższe oznacza również, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej." Te dwa pojęcia nie są tożsame.

Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 90 ust. 2 p.z.p. obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

Odnosząc powyższe do stanu faktycznego niniejszej sprawy, Sąd Okręgowy uznał, że w chwili wezwania do złożenia wyjaśnień Zamawiający miał wystarczające podstawy, aby przyjąć, iż zaoferowana przez Wykonawcę cena odbiega in minus od rzeczywistej wartości przedmiotu zamówienia. Do powstania domniemania faktycznego w tym przedmiocie uprawniały występujące w odpowiednim nagromadzeniu i wadze, okoliczności związane z niniejszym postępowaniem, w szczególności porównanie ceny ofertowej Wykonawcy z szacunkową wartością zamówienia oraz cenami innych ofert złożonych w przetargu, a przede wszystkim ocena wartości wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, niezbędnych do jego wykonania. Zwłaszcza należało w tym przypadku ocenić zakres i nakład pracy, który wykonać miał personel Wykonawcy, biorąc w tym zakresie pod uwagę ewentualne koszty osobowe. Jedynie na marginesie wypada zauważyć, że biorąc pod uwagę przebieg dotychczasowej współpracy stron oraz informacje o zadłużeniu Wykonawcy pozyskane od innych uczestników przetargu, Zamawiający obowiązany był zachować w stosunku do oferty Wykonawcy daleko posuniętą ostrożność.

Szczególnego podkreślenia wymagają w tym miejscu wnioski zawarte w opinii dotyczącej wyceny oferty pakietu 1. i 2. przez Wykonawcę, wykonanej na zlecenie Zamawiającego przez podmiot (...) Biura w dniu 30 grudnia 2019 r., W treści ww. opinii wskazano, że wycena prac zawiera wiele błędów i niedociągnięć. W założeniach wynagrodzeń nie uwzględniono bowiem kosztów pracodawcy, w tym składek ZUS, co w sposób znaczący zaniżyło wycenę prac. Ponadto, Wykonawca nie uwzględnił realiów dotyczących wynagrodzeń przy ciężkich pracach fizycznych wykwalifikowanych pracowników leśnych określonych wymaganiach przetargowych, a przyjął tylko płacę minimalną obowiązującą w roku 2020. Wykonawca pominął również prawo do minimum 20-dniowego urlopu wypoczynkowego zagwarantowanego pracownikowi w art. 152 k.p.

W związku z powyższym Zamawiający zobowiązany był przed zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., do umożliwienia Wykonawcy, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, wykazania, że zaniżenie jego ceny ofertowej w stosunku do rynkowej przedmiotu zamówienia było z obiektywnych względów możliwe i uzasadnione, albo też wykazania, iż samo założenie wystąpienia ceny rażąco niskiej w jego ofercie jest oparte na fałszywych przesłankach co do rzeczywistej wartości przedmiotu zamówienia (np. w przypadku, gdy ceny innych ofert i szacunkowa wartość zamówienia są zawyżone, albo założenia co do zakresu przedmiotu zamówienia i kosztochłonności jego wykonania przyjęte przez zamawiającego nie odpowiadają rzeczywistości).

W rozpatrywanym przypadku Wykonawca nie wykazał Zamawiającemu żadnej z ww. okoliczności. Podał jedynie ogólne rozbicie ceny ofertowej, a także powołał szereg, nie zawsze obiektywnych, a już z pewnością niekonkretnych okoliczności, które w żaden sposób nie obrazowały, w jakim stopniu i zakresie mogą umożliwić obniżenie ceny zaoferowanej, co zostanie szerzej omówione w dalszej części uzasadnienia.

W świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że przyjęta przez Wykonawcę cena niewątpliwie jest ceną rażąco niską oraz budzi uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami.

Przedmiotem niniejszego zamówienia są specjalistyczne usługi leśne, świadczone również przez wykwalifikowany personel zapewniany przez Wykonawcę (w tym osoby posiadające uprawnienia do obsługi specjalistycznych narzędzi i wymagany przez Zamawiającego poziom doświadczenia i kwalifikacji). Tym samym, jak słusznie wywodzi przeciwnik skargi, główny element kosztotwórczy przy wykonaniu zamówienia, stanowią koszty osobowe, a więc wynagrodzenia personelu Wykonawcy. Właśnie wycena tej części zamówienia nie odpowiada wartości przedmiotu zamówienia, a Wykonawca nie wykazał z jakich względów mógł tak znacząco element ten obniżyć.

Nic w tej kwestii nie zmienia eksponowana w skardze kwestia częściowej mechanizacji pracy. W odrzuceniu oferty Zamawiający kwestionował bowiem przede wszystkim koszty pracy ręcznej i kosztów z tymi pracami związanych. W ślad za (...) zaakcentować zaś należy, że koniecznym jest ujęcie w kosztach wynagrodzenia personelu składek na ubezpieczenie społeczne, czemu Wykonawca uchybił, pomijając w swoich wyliczeniach koszty pracodawcy oraz urlopy pracownicze. Wskazane powyżej niedoszacowanie oferty skutkowało obniżeniem kosztów o około 19% w przypadku każdego pracownika.

Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że w ramach pakietu 1. zamówienia, dopuszczalna ilość prac wykonywanych harwesterem obejmuje jedynie 33% przedmiotu zamówienia, zaś w ramach pakietu 2. - 42 % wszystkich prac. Wskazane zakresy obejmują zarówno powierzchnie, gdzie zakłada się wyłącznie pracę maszynową, jak również te, gdzie technikę pozyskania pozostawia się do uznania wykonawcy. Przedmiot zamówienia obejmuje również prace ręczne przy pozyskaniu drewna (prace wykonywane przez drwala - operatora pilarki spalinowej), jak i w pozostałych działach (przy zagospodarowaniu lasu przez jego hodowlę i ochronę - prace wykonywane przez robotników wyposażonych w narzędzia ręczne). Z kolei prace, które mogą być wykonane wyłącznie jako prace ręczne stanowią 29% (Pakiet 1.) oraz 20% (Pakiet 2.). Mimo więc założenia Wykonawcy, że drewno pozyskiwane będzie w całości maszynowo, Wykonawca obowiązany był zapewnić wykwalifikowany personel.

Przyjmując hipotetycznie, że mechanizacja pracy pozwoliłaby Wykonawcy na realizację zamówienia w cenie ofertowej, szczegółowe wyliczenie powinno zostać przedstawione Zamawiającemu na etapie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Na obecnym etapie postępowania twierdzenia te należy uznać za sprekludowane, albowiem dla oceny zgodności treści oferty z przepisami p.z.p. znaczenie ma stan wiedzy Zamawiającego na dzień złożenia oferty nie zaś twierdzenia Wykonawcy powołane w postępowaniu przed (...) lub tym bardziej przed Sądem.

W tym stanie rzeczy wszelkie twierdzenia Wykonawcy dotyczące mechanizacji pracy pozostają indyferentne dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie, albowiem na etapie postępowania przetargowego nie stanowiły uzasadnionej podstawy do stwierdzenia, iż zaniżenie ceny ofertowej Wykonawcy w stosunku do rynkowej przedmiotu zamówienia było z obiektywnych względów możliwe. Uwzględniając przedstawione okoliczności i argumentację, Sąd Okręgowy uznał, iż cena ofertowa Wykonawcy, w swojej zasadniczej części, jaką są wynagrodzenia personelu, pozostawała rażąco zaniżona w stosunku do przedmiotu zamówienia a Wykonawca nie wykazał żadnych obiektywnych względów, które pozwoliłyby na przyjęcie stanowiska odmiennego. Wykonawca usiłował jedynie owo zaniżenie ceny niejako przerzucić na mechanizację pracy i swoich pracowników i przez rażące zaniżenie ich wynagrodzeń uzasadnić poziom ceny ofertowej. Nie można tracić przy tym z pola widzenia, iż wynagrodzenie za prace fizyczne wykwalifikowanych pracowników leśnych, niejednokrotnie narażonych na utratę zdrowia lub życia, winno przedstawiać określoną wartości ekonomiczną. Postulowane przez Wykonawcę stawki mogły - w ocenie Sądu Okręgowego - doprowadzić do znacznych trudności z pozyskaniem lub zatrzymaniem pracowników, co w konsekwencji spowodowałoby realne zagrożenie nieutrzymania wymaganego przez Zamawiającego limitu pracowników. Z przyczyn, o których mowa powyżej, na uwzględnienie nie zasługiwał zarzut naruszenia art. art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.

Bezzasadny okazał się również zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 p.z.p. Wprawdzie zamawiający może sformułować wezwanie do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w sposób szczegółowy i zadać wykonawcy pytania dotyczące konkretnych kosztów czy okoliczności wpływających na cenę oferty, jednakże nie ma obowiązku zawierać w wezwaniu do wykonawcy szczegółowych pytań odnoszących się do ceny jego oferty, gdyż z żadnego przepisu p.z.p. obowiązek taki nie wynika ( vide: wyrok (...) z dnia 25 czerwca 2019 r., (...) LEX nr 2712294). Zamawiający może zatem ograniczyć się w wezwaniu do przytoczenia treści art. 90 ust. 1 p.z.p., co w niniejszej sprawie uczyniło Nadleśnictwo K., kierując do Wykonawcy wezwania z dnia 9 grudnia 2019r. (dot. Pakietu nr 2 i nr 5) oraz wezwanie z dnia 10 grudnia 2019 r. (dot. Pakietu Nr 1).

W konsekwencji powyższych rozważań uznać należało, że wezwanie skierowane do Wykonawcy pozostawało zgodne z dyspozycją art. 90 ust. 1 p.z.p., albowiem w jego treści zwrócono się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących elementów oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu, mających wpływ na wysokość ceny (kosztu) za wykonanie przedmiotu zamówienia.

Ponadto Wykonawcy wyznaczono realny termin na złożenie odpowiednich wyjaśnień. Wbrew oczekiwaniom Wykonawcy, rozsądny termin nie może być utożsamiany z udzielaniem oferentowi „kolejnych szans” na wyjaśnienie ceny i czynności zamawiającego w tym zakresie muszą być oceniane z punktu widzenia naruszenia art. 7 p.z.p. wobec pozostałych wykonawców. Brak wyjaśnień (lub ich niepełność) w rozsądnym terminie powoduje, że czynność zamawiającego w zakresie dalszego procedowania w przedmiocie wyjaśnień wykonawcy po tym terminie należy uznać za naruszenie przepisów p.z.p., a konsekwencją dla oferenta będzie nieuznanie za wykazanie ceny jak niebędącej rażąco niską. Wprawdzie art. 90 ust. 1 p.z.p. nie zawiera ograniczenia co do ilości wezwań wykonawcy do złożenia, tym niemniej wobec Wykonawcy będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, należało stosować miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.) a także mieć na uwadze zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wskazane w art. 7 ust. 1 p.z.p.

Należy w tym miejscu wyraźnie zaakcentować, iż przekazane Wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień umożliwiały złożenie wyczerpujących wyjaśnień, natomiast Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień miał obowiązek podać Zamawiającemu okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też innych czynników, do których odnosi się wezwanie Zamawiającego. Fakt wystosowania wezwania o charakterze ogólnego, niejako otwartego pytania, nie zwalniał Wykonawcy z obowiązku szczegółowego przedstawienia składowych ceny i opisania czynników, które o wysokości tej ceny zadecydowały. W ocenie Sądu Okręgowego, Wykonawca obowiązkowi temu nie sprostał, co stanowiło podstawę do odrzucenia oferty w oparciu o art. 90 ust. 3 p.z.p.

W tożsamy sposób należy odnieść się do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 p.z.p. oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p.

Jako czystą polemikę należy traktować zarzut Wykonawcy, jakoby nie został poprawnie poinformowany o rzeczywistych powodach odrzucenia ofert. Stanowisko Wykonawcy w powyższym zakresie nie znajduje oparcia w materiale dowodowym. Tak samo należy ocenić zarzut skarżącego, że jego wyjaśnienia nie zostały merytorycznie ocenione. Powyższe pozostaje sprzeczne z treścią korespondencji pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą.

W treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty z dnia 16 stycznia 2020 r. wskazano wprost, iż Wykonawca pomimo uprzedniego wezwania do złożenia wyjaśnień, nie wypełnił należycie swojego obowiązku. Zamawiający zwrócił uwagę, iż w założeniach wyceny nie uwzględniono kosztów związanych z zatrudnianiem pracowników, do których poniesienia zobowiązany jest Wykonawca, w tym w szczególności składek na ubezpieczenia społeczne, do opłacania których Wykonawca jest zobowiązany jako pracodawca na podstawie ustawy z dnia 30 października 2002 r. o systemie ubezpieczeń społecznych oraz ustawy z dnia 29 listopada 2002 r. o ubezpieczeniu społecznym z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych w zależności od zagrożeń zawodowych i ich skutków. Ponadto, Wykonawca nie uwzględnił realiów przy ciężkich pracach fizycznych wykwalifikowanych pracowników leśnych określonych w wymaganiach przetargowych, a przyjął wyłącznie wynagrodzenie w wysokości wynagrodzenia minimalnego obowiązującego w 2020 r.

Stosownie do treści motywu 103 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U.UE.L.2014.94.6), oferta powinna być obowiązkowo odrzucana w przypadkach, gdy instytucja zamawiająca stwierdzi, że proponowana rażąco niska cena lub takież koszty są wynikiem niezgodności z obowiązującym prawem unijnym lub zgodnym z nim prawem krajowym w dziedzinach prawa socjalnego, prawa pracy lub prawa ochrony środowiska, bądź z przepisami międzynarodowego prawa pracy. W tym stanie rzeczy stwierdzić należy, że sprzeczność oferty Wykonawcy z przepisami ustawy z dnia 30 października 2002 r. o systemie ubezpieczeń społecznych oraz ustawy z dnia 29 listopada 2002 r. o ubezpieczeniu społecznym z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych w zależności od zagrożeń zawodowych i ich skutków, stanowiła samodzielną przesłankę do odrzucenia oferty w oparciu o art. 90 ust. 3 p.z.p.

Niezależnie od powyższego należy wskazać, iż wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. ustanawia domniemanie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z ustanowieniem ww. domniemania, przy udzielaniu wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1, dowód braku zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy, co wynika wprost z przepisu art. 90 ust. 2 p.z.p. Uwzględniając zatem powyższe okoliczności należało dojść do przekonania, ze czynność Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty Wykonawcy nie była wadliwa, albowiem Ł. A. nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny przedstawionej w ofercie.

Wykonawca nie powołał żadnych okoliczności faktycznych, które stanowiłyby uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. Stanowi on jedynie konsekwencję wcześniej podnoszonych naruszeń, a w związku z tym, iż w ocenie Sądu Okręgowego nie potwierdziło się żadne z nich, uznać należało jego niezasadność.

Biorąc nadto pod uwagę przedmiot zaskarżenia należy stwierdzić, że w treści skargi Wykonawca powołuje okoliczności dotyczące oferty w ramach pakietu nr 5, tj. w części w jakiej (...) umorzyła postępowanie w zakresie zarzutów Ł. A.. M.̇na zatem stwierdzić, że ten zarzut nie został w ogóle postawiony. Konstrukcja zarzutu musi bowiem uwzględniać zarówno podstawę prawną, jak i faktyczną. Brak jednej z nich wskazuje w istocie na brak zarzutu. Nawet, gdyby uznać jednak, że Wykonawca skutecznie zawarł w skardze zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p., to nie był on podnoszony w odwołaniu na czynność Zamawiającego. Stosownie zaś do art. 198f ust. 4 p.z.p. Sąd nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania.

(...) nie dopuściła się również naruszenia art. 7 ust. 3 p.z.p. W ocenie Sądu Okręgowego, Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa K. w roku 2020”, Nr: ZP- (...) w sposób transparentny, przy poszanowaniu zasad równego traktowania stron postępowania, uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności, a wybór oferty najkorzystniejszej dokonany został w zgodzie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym przede wszystkim ustawy prawo zamówień publicznych.

W konsekwencji powyższych rozważań, uznając podniesione w skardze zarzuty i argumenty za bezzasadne, Sąd Okręgowy oddalił skarge, o czym orzekł w pkt. I wyroku na podstawie art. 198f ust. 2 in principio p.z.p.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono stosownie do jego wyniku, w oparciu o art. 198f ust. 5 p.z.p. Na koszty te złożyło się wyłącznie wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego (...) K. w K. w kwocie 1.800,00 zł, ustalone w oparciu o § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972) w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 265). Wypada zauważyć, że żaden przepis nie określa wprost wysokości wynagrodzenia radcy prawnego w sprawach ze skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej. Brak jest również podstaw by poszukiwać dalekich analogii z innymi przepisami określającymi wysokość stawki w poszczególnych rodzajach spraw. Wobec powyższego należało przyjąć stawkę w wysokości 50% stawki wynagrodzenia pełnomocnika w postępowaniu odwoławczym przed (...) w kwocie 3.600,00 zł.