Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Gdańsku

UZASADNIENIE

Wyrokiem z 4 grudnia 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej jako (...), Izba), po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez (...) spółkę z o.o. z siedzibą w P., w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego -(...) w G., przy udziale wykonawcy (...) S.A. z siedzibą w G., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego:

1. uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenie wykonawcy (...) S.A., (...)-(...) G., ul. (...) z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

2. kosztami postępowania obciążyła(...) G., 80– 54 G., ul. (...);

2. 1.zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez (...) sp. z o.o., (...)-(...) P., ul. (...) tytułem wpisu od odwołania;

2. 2.zasądziła od (...) w G., (...)-(...) G., ul. (...) na rzecz (...) sp. z o.o., (...)-(...) P., ul. (...) kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.

W uzasadnieniu (...) wskazała, iż zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa mostu przez rzekę N. w M. wraz z dojazdami w ciągu drogi krajowej nr (...).” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 lipca 2014 r. pod numerem (...) (...) (...).

W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania wykluczenia (...) S.A. z siedzibą w G. (w dalszej części wywodów I. jako Przystępujący lub (...) S.A.) i odrzucenia oferty złożonej przez tegoż Wykonawcę. Wobec powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako Pzp) poprzez uznanie przez Zamawiającego za dopuszczalne i uprawnione kilkukrotne uzupełnienie przez Przystępującego dokumentów dotyczących spełnienia tego samego warunku udziału w postępowaniu, określonego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej (...)),

2. art. 7 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców z uwagi na dokonanie oceny spełnienia przez (...) S.A. warunków udziału w postępowaniu na podstawie dokumentów uzupełnionych przez Wykonawcę kilkukrotnie, odnośnie spełnienia tego samego warunku udziału w postępowaniu,

3. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia (...) S.A. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo niespełnienia przez tego Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, określonych w SIWZ,

4. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) S.A. jako oferty Wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania,

5. art. 84 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuwzględnianie przez Zamawiającego przy ocenie oferty (...) S.A. okoliczności zmiany przez Wykonawcę treści oferty po upływie terminu składania ofert,

6. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) S.A., pomimo zaistnienia przesłanek do uznania jej za niezgodną z ustawą, z uwagi na zmianę jej treści po terminie składania ofert.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty (...) S.A. jako najkorzystniejszej, powtórzenia czynności oceny i badania ofert, wykluczenia (...) S.A. z postępowania, odrzucenia oferty (...) S.A., dokonania ponownego wyboru ofert.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że (...) S.A. dokonała w niniejszym postępowaniu wielokrotnego, a tym samym niedopuszczalnego w świetle przepisów ustawy Pzp uzupełnienia dokumentów i oświadczeń na wykazanie spełnienia tego samego warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt 7.2.2. IDW, a Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał tego rodzaju działanie Wykonawcy za dopuszczalne.

Odwołujący podał, że zgodnie z utrwaloną interpretacją art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwanie do złożenia oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp lub pełnomocnictw, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jest traktowane jako czynność jednokrotna i ponowne wzywanie wykonawcy do uzupełnienia tego samego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie jest dopuszczalne (wyrok (...) z 20 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1418/12; wyrok (...) z 27 stycznia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 27/09; wyrok (...) z 16 stycznia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1530/08; wyrok (...) z 12 grudnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1385/08, KIO/UZP 1398/08; wyrok (...) z 14 października 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1042/08; wyrok (...) z 18 września 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 950/08, KIO/UZP 949/08, KIO/UZP 934/08, KIO/UZP 933/08, KIO/UZP 926/08).

Dalej Odwołujący zwrócił uwagę, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreślana jest konieczność ścisłego interpretowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w szczególności z uwagi na naczelną zasadę równego traktowania wszystkich wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W tym względzie wskazuje się, że: „Przepis art. 26 ust. 3 ustawy nie daje podstawy do wielokrotnego wzywania przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, nie może także służyć jako instrument testowania zamawiającego, co do tego jakie dokumenty zamawiający uzna za spełniające warunek. Zasadą jest równe traktowanie wykonawców i wykazanie spełniania warunków na dzień składania wniosków, zatem odstępstwo od tej zasady musi być wykładane ściśle”

(wyrok (...) z 15 czerwca 2011 r., sygn. akt: KIO 1169/11).

Odwołujący podkreślił, że biorąc po uwagę zarzuty odwołania, na uwagę zasługuje również pogląd dotyczący wzajemnej relacji przepisu 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Odwołujący podał, że przyjmuje się, iż: „Wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 pzp nie może służyć do obejścia art. 26 ust 3 pzp, gdyż oba przepisy regulują odrębne instytucie, wzajemnie się uzupełniające, jednak co do zasady - o rozłącznym zakresie zastosowania, tzn. ten sam brak dokumentu podlega jednokrotnemu uzupełnieniu, natomiast dany dokument może być wielokrotnie wyjaśniany, jednak nie może to prowadzić do zmiany treści dokumentu w zakresie braku wymagającego uzupełnienia” (wyrok (...) z 9 czerwca 2014 r., sygn. akt: KIO 1020/14; KIO 1055/14).

Odwołujący podniósł również, że: „wyjaśnienia nie mogą prowadzić w rzeczywistości do uzupełnienia treści oświadczenia lub dokumentu, która nie została w nim zawarta. Wyjaśnienia służyć mają natomiast rozwianiu wątpliwości, które wynikają z niejasnych lub sprzecznych ze sobą treści dokumentów. Wyjaśnienia podające treść, której w ogóle nie ma w dokumencie lub oświadczeniu stanowią de facto - jego uzupełnienie" (wyrok (...) z 13 września 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1863/10).

Biorąc powyższego pod uwagę, zdaniem Odwołującego, nie ma wątpliwości, że (...) S.A. w sposób sprzeczny z utrwaloną interpretacją art. 26 ust. 3 ustawy Pzp kilkukrotnie uzupełnił dokumenty i oświadczenia, dotyczące spełnienia tego samego warunku udziału w postępowaniu, tj. posiadania wiedzy i doświadczenia w wykonaniu (zakończenia) obiektu mostowego z zastosowaniem technologii nasuwania podłużnego.

W ocenie Odwołującego, po raz pierwszy uzupełnienie dokumentów i oświadczeń miało miejsce w piśmie z 16 października 2014 r. Uzupełnienie dokumentów nastąpiło na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.

Po raz drugi dokumenty i oświadczenia na potwierdzenie spełnienia tego samego warunku zostały uzupełnione po wezwaniu Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z 20 października 2014 r., po którym (...) S.A., za pismem z 24 października 2014 r. przedłożył dodatkowe dokumenty i nowy (zmieniony) wykaz robót.

Trzeci raz dokumenty zostały uzupełnione po wezwaniu Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp z 24 października 2014 r., po których (...) S.A. za pismem z 3 listopada 2014 r., ponownie przedstawił dodatkowe dokumenty na spełnienie tego samego warunku udziału w postępowaniu.

Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że uzupełnienie przez (...) S.A. dokumentów zostało dokonane tylko raz na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (wezwanie z 20 października 2014 r.). Pozostałe przypadki uzupełnienia dokumentów zostały dokonane przez (...) S.A. na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, co jest sprzeczne z celem wezwania skierowanego do Wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący stoi na stanowisku, że niezgodne z art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp jest uwzględnienie przez Zamawiającego dokumentów uzupełnionych samodzielnie przez Wykonawcę (tj. na wezwanie do złożenia wyjaśnień) po tym, jak Zamawiający dokonał wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Mając powyższe na względzie, zdaniem Odwołującego, decyzja Zamawiającego o wyborze oferty (...) S.A. jako najkorzystniejszej obarczona jest wadą. Wybór oferty dokonany został na podstawie dokumentów, które nie powinny być brane przez Zamawiającego pod uwagę, gdyż uzupełnione zostały w sposób sprzeczny z ustawą Pzp. Jednocześnie ocena dokumentów i oświadczeń, mogących w świetle przepisów ustawy Pzp stanowić jej przedmiot (tj. dokumentów uzupełnionych przez V. G. przed 3 listopada 2014 r.) powinna skutkować wykluczeniem (...) S.A z postępowania z uwagi na fakt, iż nie potwierdzały one posiadania przez Wykonawcę wiedzy i doświadczenia w wykonaniu obiektu mostowego z zastosowaniem technologii nasuwania podłużnego.

W tym zakresie Odwołujący wskazał, że dokumenty załączone do oferty i uzupełnione za pismem z 16 października 2014 r., tj. referencje wystawione przez firmę (...) sp. z o.o. oraz Świadectwo Przejęcia, dotyczące zadania pn.: „Budowa trasy mostu P. od węzła z ul. (...) do węzła z ul. (...) wraz z przeprawą mostową przez W. oraz Trasą Tramwajową” potwierdzały wykonanie przez (...) S.A. przy realizacji ww. inwestycji robót polegających jedynie na wytworzeniu i montażu konstrukcji oraz wykonaniu zabezpieczenia antykorozyjnego. Wskazane dokumenty nie wykazały spełnienia przez (...) S.A. warunku określonego w pkt 7.2.2. IDW, zgodnie z którym wykonawca miał wykazać fakt wykonania (zakończenia) jednego zadania, polegającego na budowie obiektu mostowego wykonanego w technologii nasuwania podłużnego. Przedmiotowe dokumenty potwierdzały wykonanie przez (...) S.A. jednego z elementów obiektu mostowego, nie zaś wykonanie całego obiektu budowlanego.

W ocenie Odwołującego, również dokumenty uzupełnione przez (...) S.A., w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, na wezwanie Zamawiającego z 20 października 2014 r., nie potwierdzały spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z punktem 8.1.2. IDW, wykonawcy w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.2.2 IDW zobowiązani byli do złożenia Wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających czy roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Do wykazu Wykonawcy zobowiązani byli dołączyć dowody dotyczące najważniejszych robót, określające czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujące, czy zostały one wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.

Jak podał Odwołujący, uzupełnione przez (...) S.A. dokumenty nie posiadały treści wymaganej przez pkt 8.1.2 IDW. W żadnym z uzupełnionych dokumentów, w postaci: Protokołu odbioru końcowego zadania pn.: „Rozbiórka i budowa nowego obiektu S. (most)”, wykonanego przez firmę (...). oraz referencji dotyczących zadania przebudowy Mostu P. w ciągu autostrady (...) obiekt (...)-661 nie wskazane zostało, że roboty których dokumenty te dotyczyły zostały wykonane należycie i zgodnie ze sztuką budowlaną. Tym samym dokumenty te nie zawierały treści określonej w pkt 8.1.2. IDW.

Mając powyższe na względzie, zdaniem Odwołującego, uzasadnione jest stanowisko, że dokumenty uzupełnione przez (...) S.A. do dnia 3 listopada 2014 r., nie wykazały spełnienia przez tego Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt 7.2.2. IDW.

Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie miał wątpliwości, iż przedmiotowe dokumenty nie wykazują spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co wynika z treści kolejno kierowanych do (...) S.A. wezwań.

Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiający uwzględniając dokumenty i oświadczenia uzupełnione przez (...) S.A. za pismem z dnia 3 listopada 2014 r. i dokonując jednocześnie zaniechania wykluczenia (...) S.A. z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) S.A. Spełnienie przesłanek pozytywnych wykluczenia Wykonawcy z postępowania (w tym przypadku z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu) obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty Wykonawcy podlegającego wykluczeniu. Tym samym zaniechanie Zamawiającego należy rozpatrywać również w kontekście naruszenia przepisów ustawy Pzp, dotyczących odrzucenia oferty.

Dalej Odwołujący podał, że wykonawca (...) S.A. do formularza 3.3. „Potencjał techniczny” załączył kopie zobowiązań firm: Przedsiębiorstwa (...) Sp. z o.o. oraz (...). do udostępnienia wymaganego potencjału technicznego. Z treści przedmiotowych zobowiązań wynikało, że Wykonawcę i podmiot trzeci łączyć będzie umowa podwykonawcza. Jednocześnie w pkt 9 Formularza oferty, (...) S.A. nie wskazał powyższych firm jako podwykonawców, pomimo, że powołał się na ich potencjał w formularzu ofertowym dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Na wskazaną powyżej sprzeczność, zachodzącą pomiędzy treścią oświadczenia wyrażonego w pkt 9 Formularza oferty a załączonymi zobowiązaniami podmiotów trzecich, zwrócił uwagę Zamawiający. Konsekwencją tego było wezwanie (...) S.A. do złożenia wyjaśnień odnośnie zaistniałej rozbieżności (pismo Zamawiającego z 7 października 2014 r.).

W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Wykonawca przedłożył ponownie Formularz oferty, w którym zmieniony został pkt 9 poprzez wpisanie wskazanego powyżej podmiotu trzeciego jako podwykonawcy (...) S.A. (pismo Wykonawcy z 16 października 2014 r.).

Zdaniem Odwołującego, tego rodzaju działanie stanowi niedopuszczalną w świetle przepisów ustawy Pzp, zmianę oferty po upływie terminu składania ofert, co stanowi naruszenie art. 84 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę, że (...) S.A. zmienił treść oferty w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, co jest niedopuszczalne. Prawo żądania wyjaśnień nie może prowadzić do jakiejkolwiek zmiany treści oferty.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty spółki (...) S.A. pomimo niedopuszczalnej zmiany treści oferty przez tą spółkę, czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie, bowiem z przywołanym przepisem, Zamawiający zobligowany jest odrzucić ofertę wykonawcy, która jest niezgodna z ustawą. Zdaniem Odwołującego, owa niezgodność polegała w tym przypadku na jej niedopuszczalnej zmianie, dokonanej wbrew dyspozycji przepisu art. 84 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał ponadto, że taka interpretacja przesłanki niezgodności treści oferty z ustawą jest zgodna z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku z 27 marca 2013 r., sygn. akt: KIO 540/13, stwierdziła, że niezgodność oferty z ustawą może wynikać z faktu jej zmiany po terminie składania ofert. W powyższym wyroku, o analogicznym stanie faktycznym do niniejszej sprawy, Krajowa Izba Odwoławcza, nie miała wątpliwości, że tego rodzaju zmiana stanowi naruszenie art. 84 ust. 1 ustawy Pzp i jednocześnie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Odwołujący podkreślił także, że zmiana oferty dokonana przez (...) S.A. nie doprowadziła do zgodności oferty z załączonymi do niej dokumentami w postaci zobowiązań podmiotów trzecich, na których zasoby powołał się Wykonawca. Zgodnie ze zmienioną treścią Formularza ofertowego, (...) S.A. w pkt 9 nie powołał się na zasoby (...) & Co KG, pomimo, że Wykonawca uzupełniając dokumenty na wezwanie Zamawiającego z 20 października 2014 r. powołał się na wiedzę i doświadczenie tej spółki, odnośnie wykonania obiektu mostowego z zastosowaniem technologii nasuwania podłużnego (pismo (...) S.A. z 24 października 2014 r.). Zmieniony Formularz oferty, załączony przez (...) S.A., jest więc sprzeczny, zdaniem Odwołującego, z pkt 9 wzoru formularza ofertowego, będącego częścią SIWZ, w którym Zamawiający wymagał wskazania w związku z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, nazw podwykonawców, na których zasoby powołał się Wykonawca.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

W rozdziale I SIWZ Instrukcja dla Wykonawców (IDW) w pkt 7.2 ppkt 2 Zamawiający sformułował warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.

Zamawiający postanowił, że „dokonana oceny spełniania przedmiotowego warunku w celu zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielonego zamówienia. Zamawiający uzna, iż Wykonawca zdolny do należytego wykonania udzielonego zamówienia to taki, który:

a) wykaże się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej:

-dwóch zadań polegających na budowie lub przebudowie dróg lub ulic klasy min. GP o wartości robót co najmniej 50 mln brutto każda,

-jednego zadania polegającego na budowie obiektu mostowego wykonanego w technologii nasuwania podłużnego.

Każde wykazane zadanie może jednocześnie potwierdzać spełnianie kilku z powyższych warunków.

b) wykaże się należytym wykonaniem zadań w okresie 3 lat przez upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w ramach których wykonana była:

-budowa lub przebudowa dróg lub ulic klasy co najmniej G o wartości nie mniejszej niż 25 mln PLN brutto każde,

-budowa lub przebudowa obiektów mostowych o dowolnej konstrukcji i obciążeniu o długości obiektu co najmniej 80 m.”

Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, że „jako wykonanie (zakończenie) zadania należy rozumieć wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami (...)) lub podpisanie Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia)”.

Wykonawcy w celu wykazania spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu, zobowiązani byli do złożenia „Wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających czy roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Do wykazu Wykonawcy zobowiązani byli dołączyć dowody dotyczące najważniejszych robót, określające czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujące, czy zostały one wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone” (pkt 8.1.2 rozdziału I SIWZ).

Przystępujący wraz z ofertą przedłożył Formularz 3.2 Wiedza i doświadczenie, w którym w poz. 3 części A wskazał na wykonanie zadania pn.: „Budowa trasy mostu P. od węzła z ul. (...) do węzła z ul. (...) wraz z przeprawą mostową przez W. oraz Trasą Tramwajową” (str. 56 oferty), w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie budowy obiektu mostowego wykonanego w technologii nasuwania podłużnego. Na dowód należytego wykonania przedmiotowego zadania przedłożył referencje z 5 grudnia 2012 r. wystawione przez (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., z których wynikało, że Przystępujący w ramach przedmiotowego zadania zrealizował „prace polegające na wytworzeniu i montażu konstrukcji stalowej obiektu MD 31 (Most P.) wraz z wykonaniem zabezpieczenia antykorozyjnego.” Nadto, wskazano, że montaż przeprowadzono metodami: nasuwania podłużnego, bezpośrednio z zastosowaniem żurawi i „heavy lifting” (str. 70-71 oferty).

Pismem z 7 października 2014 r. Zamawiający, w trybie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał do udzielenia wyjaśnień, „czy w ramach wykazanego w poz. 3 Formularza 3.2 zadania firma (...) S.A. wykonała zadanie polegające na budowie obiektu mostowego wykonanego w technologii nasuwania podłużnego.” Zamawiający wskazał, że „z załączonych do formularza referencji wystawionych przez firmę (...) sp. z o.o. wynika, że Państwa firma wykonała prace polegające na wytworzeniu i montażu konstrukcji stalowej obiektu oraz wykonaniu zabezpieczenia antykorozyjnego obiektu. Zamawiający przypomina, że zgodnie z pkt 7.2.2 IDW jako wykonanie (zakończenie) zadania należy rozumieć wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami (...)) lub podpisanie Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).”

W odpowiedzi (pismo z 16 października 2014 r.) Przystępujący wyjaśnił, „iż zgodnie z załączonymi do oferty referencjami od firmy (...) sp. z o.o., wykonała montaż konstrukcji nośnej obiektu mostowego m.in. metodą nasuwania podłużnego z zastosowaniem awanbeku – część prawobrzeżna o długości L=297,5 m. Pozostałe metody montażu wymienione w punktach b) do d) załączonych referencji przeprowadziła również firma (...) S.A. Roboty zostały wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną, obowiązującymi przepisami i w sposób należyty. Na dowód załączamy Świadectwo Przejęcia (Załącznik nr 4). Tym samym firma (...) S.A. spełniła warunek SIWZ dotyczący wykonania obiektu metodą nasuwania podłużnego.”

Pismem z 20 października 2014 r. Zamawiający, działając na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego „do uzupełnienia następujących oświadczeń i dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu: W zakresie dokumentu wskazanego w pkt 8.1.2. IDW Wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających czy roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Do wykazu Wykonawcy zobowiązani byli dołączyć dowody dotyczące najważniejszych robót, określające czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujące, czy zostały one wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone – w celu wykazania spełniania warunku, którego opis został zamieszczony w pkt 7.2.2) IDW.”

W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający podał, że: „W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia treści dokumentów złożonych na potwierdzenie posiadania przez Wykonawcę wiedzy i doświadczenia w wykonaniu jednego zadania polegającego na budowie obiektu mostowego wykonanego w technologii nasuwania podłużnego, wykazali Państwo, że w ramach zadania pn: Budowa trasy Mostu P. od węzła z ul. (...) do węzła z ul. (...) wraz z przeprawą mostową przez W. oraz Trasą Tramwajową wykonali konstrukcję stalową obiektu wraz z montażem. Dodatkowo załączyli Państwo Świadectwo Przejęcia wystawione dla w/w zadania. Zdaniem Zamawiającego zakres prac wykonywanych przez firmę (...) S.A. przy realizacji zadania nie pozwala na stwierdzenie, że Wykonawca posiada wymagane doświadczenie w wykonaniu jednego zadania polegającego na budowie obiektu mostowego wykonanego w technologii nasuwania podłużnego.”

W odpowiedzi (pismo z 24 października 2014 r.) Przystępujący przedłożył Formularz 3.2 Wiedza i doświadczenie oraz następujące dokumenty:

1) Protokół odbioru końcowego zadania pn.: „Rozbiórka i budowa nowego obiektu S. (most)” wykonanego przez firmę (...). KG wraz z tłumaczeniem z języka niemieckiego na język polski; zadanie polegało na budowie nowego mostu, most budowany w technologii nasuwania podłużnego.

2) Referencje dotyczące zadania przebudowy Mostu P. w ciągu autostrady (...) obiekt (...)-661 wraz z tłumaczeniem na język polski. Generalny Wykonawca (...) &(...). Zadanie obejmowało budowę nowego obiektu mostowego w technologii nasuwania podłużnego.

3) (...) & Co. KG, potwierdzające, że powyżej wymienione obiekty były wykonane w technologii nasuwania podłużnego i (...) & (...)wykonał je jako Generalny Wykonawca.

Ponadto, Przystępujący poinformował, że firma (...) (...) zobowiązała się także do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia celem spełnienia warunku 7.2.2 IDW, w szczególności w zakresie robót mostowych i drogowych. W związku z powyższym przedłożył Formularz 3.5 Zobowiązanie do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

Jednocześnie Przystępujący zawarł informację, że „podtrzymuje stanowisko dotyczące zgodności referencji firmy (...) S.A. zadania pn: „Budowa trasy Mostu P. od węzła z ul. (...) do węzła z ul. (...) wraz z przeprawą mostową przez W. oraz Trasą Tramwajową” z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w punkcie 7.2.2.a) IDW przedmiotowego SIWZ dotyczącego obiektu mostowego.”

Pismem z 24 października 2014 r. Zamawiający, w trybie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego „do złożenia stosownych wyjaśnień dotyczących następujących oświadczeń i dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu: W zakresie dokumentu wskazanego w pkt 8.1.2. IDW Wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających czy roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Do wykazu Wykonawcy zobowiązani byli dołączyć dowody dotyczące najważniejszych robót, określające czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujące, czy zostały one wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone – w celu wykazania spełniania warunku, którego opis został zamieszczony w pkt 7.2.2) IDW.”

Dalej Zamawiający podał, że „złożyli Państwo Wykaz robót budowlanych uzupełniony o zadania podmiotu trzeciego – firmy (...). KG. Zgodnie z pkt 8.1.2 IDW obowiązkiem Wykonawcy, jest dołączenie do Wykazu robót budowlanych dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane dowodami, o których mowa w pkt 8.1.2 IDW są: a) poświadczenie; b) inne dokumenty, jeżeli

z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa w lit. a powyżej. Na potwierdzenie wykonania zadań: Most P. w ciągu autostrady (...), obiekt nr (...) (...) oraz(...) F.-W.” przedłożyli państwo dokumenty, z których nie wynika cz w/w zadania zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do wyjaśnienia, czy na potwierdzenie należytego wykonania zadań wskazanych w Formularzu 3.2 Wykonawca jest w stanie dostarczyć inne dokumenty potwierdzające, że zdania te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.”

W odpowiedzi (pismo z 3 listopada 2014 r.) Przystępujący przedłożył „dowody potwierdzające należyte, zgodnie ze sztuką budowlaną oraz terminem umownym wykonanie zadań wskazanych w Formularzu nr 3.2. Tytułem potwierdzenia wykonania inwestycji B. S. oraz mostu P. zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończonej (...) S.A. przedkłada następujące dokumenty:

1) Referencje dotyczące wykonania mostu B. S. wraz z tłumaczeniem na język polski – Załącznik nr 1.

2) Oryginał poświadczenia referencji mostu B. S. wystawione przez (...) A. N. potwierdzające należyte wykonanie, zgodnie ze sztuką budowlaną oraz w terminie umownym wraz z tłumaczeniem na język polski – Załącznik nr 2.

3) Wyjaśnienia firmy (...).(...). (obecnie pod nazwą M. S. & (...) dotyczące użyczonych referencji w celu wykazania spełnienia przez firmę (...) S.A. warunków przedmiotowego przetargu wraz z dokumentami towarzyszącymi – Załącznik nr 3.

4) Folder wydany przez Bawarskie Ministerstwo Spraw Wewnętrznych mówiące o szczegółach budowy Obiektu B. S. wraz z tłumaczeniem na język polski – Załącznik nr 4 (…).”

W rozdziale I SIWZ Instrukcja dla Wykonawców (IDW) w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a Zamawiający sformułował warunki udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego. Wymogiem Zamawiającego było dysponowanie przez Wykonawców potencjałem technicznym w postaci narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych, wymienionych w przedmiotowym punkcie, tj.:

1. Wytwórni mieszanek mineralno - bitumicznej (otoczarka) o wydajności min. 100 Mg/godz. Wyposażona w urządzenia automatycznego sterowania, umożliwiająca produkcję mieszanek mineralno-bitumicznych zgodnie z warunkami Specyfikacji (...). Wymagane dozowanie składników, w tym także wstępne, było wagowe, zautomatyzowane, i sterowane elektronicznie - 1 szt.

2. Układarki mieszanek mineralno-asfaltowych o szer. roboczej, min. 7,0 m z elektrycznym sterowaniem grubości układanej warstwy - Minimalna ilość — 2 szt.

3. Wiertnic do wykonania pali wielkośrednicowych - minimalna ilość - 1 szt.

4. K./wibromłotów do wbijania ścianek szczelnych - minimalna ilość - 2 szt.

Na potwierdzenie spełnienia wskazanego powyżej warunku, wykonawcy, zgodnie z pkt 8.1.3. IDW, zobowiązani byli przedłożyć wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia (Formularz 3.3.) wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami.

(...) S.A. w tym zakresie powołał się na potencjał podmiotów trzecich: Przedsiębiorstwa (...) Sp. z o.o. oraz (...)i przedłożył odpowiednie Zobowiązania do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia (str. 162 i 182 oferty), z których wynika, że Przystępującego ze wskazanymi podmiotami łączyć będzie umowa podwykonawcza.

W pkt 9 Formularza oferty (str. 4) Przystępujący nie wymienił wskazanych podwykonawców, na zasoby których powołuje się, w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu. Przedłożył natomiast oświadczenia wskazanych wykonawców o braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Pismem z 7 października 2014 r. Zamawiający, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie „zaistniałej rozbieżności.”

W odpowiedzi (pismo z 16 października 2014 r.) Przystępujący wyjaśnił, że zgodnie z treścią załączonych do oferty zobowiązań, Przystępującego będzie łączyć z udostępniającymi potencjał podmiotami umowa podwykonawcza i przedłożył Formularz ofertowy ze wskazaniem rzeczonych podwykonawców.

W dniu 4 listopada 2014 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Przystępującego jako najkorzystniejszej.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba wskazała, że przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nakazuje wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, że obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania aktualizuje się w sytuacji, w której wykonawca nie udźwignął ciężaru dowodu w tym przedmiocie. Zatem fakt, iż wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu nie będzie przeszkodą do wykluczenia wykonawcy z postępowania, jak miało to miejsce w poprzednim stanie prawnym, jeśli wykonawca jednocześnie nie wykaże, za pomocą wskazanych przez zamawiającego dowodów, że w istocie określony warunek spełnia. Wiedza Zamawiającego w tym przedmiocie nie może prowadzić do zastępowania oświadczeń wykonawców i w konsekwencji przerzucenia ciężaru dowodu. Podobnie, bezczynność wykonawcy czy też brak staranności zawsze musi prowadzić, w świetle powołanego przepisu, do wykluczenia wykonawcy z postępowania, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.

Dalej (...) wskazała, iż jednocześnie nie należy pomijać, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp kreuje dla zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w sytuacji, w której nie zostały one przedłożone wraz z ofertą albo nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jednakże rzeczona instytucja jest szczególnym narzędziem służącym konwalidowaniu błędów wykonawców, stanowiącym jednocześnie wyłom od wskazanej reguły, zatem nie może być interpretowania w sposób rozszerzający i stanowić obowiązku dla zmawiających doprowadzenia do stanu, w którym wnioski czy też oferty będą prawidłowe. Takiej wykładni przeczy również przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ciężar odpowiedzialności za właściwe przygotowanie wniosku i oferty spoczywa na wykonawcy, a zamawiający nie jest uprawniony a tym bardziej zobowiązany do podejmowania czynności w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dopóty, dopóki wykonawca nie usunie wszystkich błędów.

Wyjątkowy charakter procedury uzupełniania oferty, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dał asumpt do ukształtowania w orzecznictwie poglądu, że wezwanie może być kierowane do wykonawcy jednokrotnie w danym przedmiocie, a brak adekwatnej reakcji ze strony wykonawcy obciąża tegoż i jednocześnie nie stanowi podstawy do podejmowania dalszych działań przez zamawiającego.

Nie można również zdaniem (...), tracić z pola widzenia, że przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu wyjaśnienie wszelkich wątpliwości, dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w przepisie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Z powyższym sprzężone jest uprawnienie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień. Jednakże biorąc pod uwagę normę wynikającą z przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, że obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, zauważyć należy, jak wskazał (...), że złożenie wyjaśnień, które wątpliwości nie rozwieją skutkować winno negatywną oceną weryfikowanych okoliczności.

Godzi się również, w ocenie (...), dostrzec, że transparentność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i zasada równego traktowania wykonawców, obliguje zamawiającego do stosowania jednakowych procedur względem wszystkich wykonawców i do realizowania obowiązków wynikających z przepisów prawa. Zamawiający posiada określone instrumenty służące konwalidowaniu błędów czy też niedokładności pojawiających się w ofertach, ale ich wykorzystanie uwarunkowane jest określonymi przesłankami. Zatem, instytucje „uzupełniania dokumentów” i „wyjaśnień” winny jedynie służyć tym celom, dla których zostały ustanowione. Oznacza to, że wyjaśnienia nie mogą w istocie prowadzić do złożenia nowego oświadczenia woli, które skutkuje zastąpieniem tego pierwotnego, podobnie jak obowiązek uzupełnienia nie może być zastępowany udzielonymi wyjaśnieniami.

Ponadto (...) zwróciła uwagę, że gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zamawiający, zaś rolą wykonawcy jest realizacja wytycznych zamawiającego (jeśli nie są kwestionowane). Zatem, wykonawca, który w sposób dowolny reaguje na wezwania zamawiającego musi się spotkać z jego negatywną reakcją. Role wykonawcy i zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego są odmienne i wkraczanie przez wykonawcę we władztwo zamawiającego nie może być tolerowane.

Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego, (...) w pierwszej kolejności stwierdziła, że realizacja referencyjnego zadania w zakresie budowy obiektu mostowego wykonanego w technologii nasuwania podłużnego wzbudziła wątpliwości Zamawiającego wobec treści referencji, z których wynikało, że przedmiotem wspomnianego zadania było wytworzenie i montaż konstrukcji stalowej (mostu). W tych okolicznościach Zamawiający zobowiązany był do żądania wyjaśnień w tym przedmiocie (art. 26 ust. 4 ustawy Pzp). Złożone wyjaśnienia, jak podaje Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i co wynika z dalszych działań podejmowanych przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego. Na marginesie (...) zauważyła, że Przystępujący podał, iż wykonał montaż konstrukcji nośnej obiektu mostowego m.in. metodą nasuwania podłużnego, podczas gdy winien wykazać się budową obiektu mostowego w określonej technologii.

Negatywna weryfikacja przedmiotowego zadania spowodowała, że Zamawiający wystosował do Zamawiającego kolejne wezwanie, tym razem do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Przedmiotowe wezwanie, w ocenie I., było uprawnione. Zanim jednak Izba dokonała analizy przedmiotowego wezwania zauważyła, że wyjaśnienia wykonawcy winny być złożone w taki sposób, aby utwierdzić Zamawiającego w przekonaniu, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. Skoro Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie wskazuje jedynie na montaż określonej konstrukcji, a nie referuje do spornego warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający uprawniony jest do oceny tych wyjaśnień, zgodnie z ich treścią, w świetle postawionego warunku.

Dalej (...) zważyła, iż jakiekolwiek dokumenty składane razem z wyjaśnieniami nie mogą prowadzić do obejścia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przedłożone przez Przystępującego Świadectwo Przejęcia nie podlegało więc ocenie.

W przedmiotowej sprawie, w ocenie I., istotna jest treść wezwania Zamawiającego z 20 października 2014 r., kierowanego do Przystępującego. W pierwszej kolejności zwrócić należy, jej zdaniem uwagę, że Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów. Dalej, Zamawiający podał, że chodzi o Wykaz robót budowlanych wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.

Na tle przedmiotowego wezwania nie budzi wątpliwości I., że obowiązkiem wykonawcy było przedłożenie zarówno Wykazu, jak i dowodów potwierdzających ww. okoliczności. Realizacja przedmiotowego obowiązku winna więc podlegać ocenie, w świetle sformułowanego warunku udziału w postępowaniu.

Powołanie się w treści wezwania na dokumenty i oświadczenia, wskazanie na Wykaz i dowody, które winny być do niego dołączone, wreszcie odwołanie się do treści pkt 8.1.2 rozdziału I SIWZ (IDW), przeczy twierdzeniu Zamawiającego, że Zamawiający przedmiotem wezwania z 20 października 2014 r. nie uczynił dokumentów, które potwierdzają, że referencyjne zadania zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.

Izba zwróciła uwagę, iż jakkolwiek wezwanie z 24 października 2014 r. stanowi wezwanie do złożenia wyjaśnień, to wskazuje na niewystarczającą treść dokumentów złożonych w celu potwierdzenia należytego wykonania referencyjnych zamówień i stawia pytanie o możliwość dostarczenia innych dokumentów potwierdzających ww. okoliczności.

W odpowiedzi Przystępujący takie dokumenty przedstawia i podlegają one pozytywnej weryfikacji Zamawiającego.

Przedmiotowe działanie Zamawiającego nie jest jednak, zdaniem I. uprawnione. Po pierwsze, Zamawiający wezwał pismem z 20 października 2014 r. do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie określonego warunku udziału w postępowaniu. Zarówno treść wezwania, jak i okoliczność, że o spełnieniu danego warunku udziału w postępowaniu świadczy nie tylko wykaz robót budowlanych, ale i dowody potwierdzające ich należyte wykonanie, nie pozostawiają wątpliwości, jakie dokumenty Przystępujący winien przedłożyć. Z odkodowaniem intencji Zamawiającego Przystępujący nie miał trudności, bowiem rzeczone dokumenty w odpowiedzi na wezwanie przedstawił. Zatem, niezrozumiałe są twierdzenia Zamawiającego, że Przystępujący winien przedstawić tylko Wykaz robót budowlanych. Stanowisko to tym bardziej nie przekonuje, pomijając nawet treść wezwania, że żądanie jedynie Wykazu nie pozwoliłoby Zamawiającemu na dokonanie oceny w zakresie spełniania przedmiotowego warunku, a więc byłoby nieracjonalne.

Zatem, Zamawiający zobowiązany był do dokonania oceny dokumentów złożonych za pismem z 24 października 2014 r. Skoro Zamawiający dokonał ich negatywnej oceny, a jednocześnie skorzystał w tym przedmiocie z procedury określonej w przepisie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, to powyższe winno, w opinii (...), skutkować wykluczeniem Przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Tymczasem weryfikacja dokumentów przedłożonych przez Przystępującego, jak wskazuje Zamawiający, nadmiarowo, doprowadziła w istocie do dokonania przez Zamawiającego wstępnej selekcji dowodów znajdujących się w posiadaniu Przystępującego i wskazaniu, jakie dowody są nieprzydatne w celu potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu. Zaś, wezwanie do złożenia wyjaśnień w istocie nie dotyczy złożonych oświadczeń i dokumentów, jak nakazywałaby norma wyrażona w przepisie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, ale stanowi pytanie o inne dokumenty, które potwierdzałby spełnienie spornego warunku. W tej sytuacji, Przystępujący dysponując już określoną oceną przedłożonych dokumentów, na wezwanie do wyjaśnień składa te inne dokumenty, i co więcej, podlegają one również ocenie, bowiem Zamawiający uznaje, jak wskazuje to w odpowiedzi na odwołanie, że „dalsze wezwanie do uzupełnienia dokumentów jest bezcelowe, skoro dysponuje już wszelkimi informacjami, w tym także dokumentami pozwalającymi na stwierdzenie, że Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu.”

Reasumując Izba wyraziła pogląd, że Zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp formułując wezwanie do udzielenia wyjaśnień w zakresie dokumentów, które nie zostały złożone przez Przystępującego i dopuszczając do ich uzupełnienia w ramach instytucji wyjaśnień, co doprowadziło do obejścia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a tym samym jego przekroczenia w ten sposób, że Przystępujący uzyskał kolejną możliwość uzupełnienia dokumentów w przedmiocie spornego warunku udziału w postępowaniu, mimo że wezwanie do ich uzupełnienia zostało skierowane do Przystępującego w dniu 20 października 2014 r.

Powyższe przesądza, że merytoryczna weryfikacja dokumentów przez Izbę nie znajduje uzasadnienia. Po pierwsze bowiem, zadanie referencyjne wskazane w Wykazie przedłożonym wraz z ofertą, co jest bezsporne między stronami, nie potwierdza warunku udziału w postępowaniu. Zaś, Przystępujący powyższej oceny nie kwestionował na drodze środków ochrony prawnej i faktycznie się do niej przychylił, bowiem przedłożył nowy Wykaz referencyjnych zadań. Po drugie, nie ma sporu między stronami, że dokumenty i oświadczenia złożone na wezwanie Zamawiającego z 20 października 2014 r. nie potwierdzają spełniania spornego warunku udziału w postępowaniu. Skoro zaś dalsze działania Zamawiającego były nieuprawnione, to zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp należy uznać za trafny. Zamawiający winien bowiem w tej sytuacji wykluczyć Przystępującego z postępowania.

Jednakże, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający w tych okolicznościach nie był zobowiązany do odrzucenia oferty Przystępującego w trybie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z przepisem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Skutek w postaci odrzucenia oferty następuje ex lege, nie kreuje go natomiast czynność Zamawiającego.

W tym miejscu wyjaśnić należy, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ustawy Pzp znajdzie zastosowanie w przypadku założenia oferty przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu lub niezaproszonego do składania ofert, zaś wskazana okoliczność nie zaktualizuje się w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego.

Przechodząc do oceny zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba zwróciła uwagę, że Odwołujący pomija dwie okoliczności. Po pierwsze, wbrew twierdzeniom Odwołującego, złożony na wezwanie do złożenia wyjaśnień Formularz ofertowy, uzupełniony o informacje dotyczące podwykonawców, na których potencjał Przystępujący powołuje się w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu, nie podlegał ocenie, z przyczyn, o których była mowa wyżej. Zdaniem I. bowiem, dokumenty i oświadczenia przedkładane na wezwanie do złożenia wyjaśnień winny być pominięte.

Po drugie zaś, pomimo formalnego braku wskazania, w pkt 9 Formularza oferty podmiotów, będących podwykonawcami, przedmiotowa okoliczność, stosując reguły wykładni oświadczeń woli (art. 65 k.c.) wynika z treści oferty w rozumieniu sensu largo, a zatem realizacja obowiązku Zamawiającego, dotyczącego wskazania podwykonawców nie budzi wątpliwości. Treść Formularza 3.3, złożone przez podwykonawców oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wreszcie zobowiązania tych podmiotów do udostępnienia zasobów jednoznacznie wskazują na wolę posłużenia się przez Przystępującego podwykonawcami, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i dają możliwość ich zidentyfikowania. Z tych przyczyn, we wskazanych okolicznościach, o jakiejkolwiek zmianie treści oferty po terminie składania ofert nie może być mowy, a zatem zarzuty naruszenia przepisów art. 84 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 ustawy Pzp należy uznać za chybione.

Bez znaczenia pozostaje, zdaniem I., okoliczność, że Przystępujący powołał się na zasoby podmiotu (...) &(...) w celu wykazania spornego warunku wiedzy i doświadczenia, czego nie odzwierciedla Formularz ofertowy. Po pierwsze bowiem, uzupełniony Formularz oferty, o czym była mowa wyżej, nie podlega ocenie. W tej sytuacji nie sposób rozważać korelacji rzeczonego Formularza z treścią oświadczeń złożonych przy piśmie z 24 października 2014 r. Na marginesie Izba zauważyła, że czynności te następowały po sobie, najpierw uzupełniono Formularz, potem dokonano zmiany (uzupełnienia) podwykonawcy, a zatem czynienie zarzutu, że przedmiotowy Formularz nie odpowiada dokonanym zmianom jest co najmniej nieuprawnione. Po drugie, Izba wskazała, iż Odwołujący nie dostrzega przepisu art. 36b ust. 2 ustawy Pzp, który pozwala na zmianę albo rezygnację z podwykonawcy, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. W tym zakresie nie można więc upatrywać niedozwolonej zmiany treści oferty po upływie składania ofert, a tym samym naruszenia przepisów art. 84 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Reasumując (...) stwierdziła, iż w warunkach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zaktualizowały się przesłanki do wykluczenia Przystępującego z przedmiotowego postępowania, nie znalazły zaś potwierdzenia przesłanki stanowiące o obowiązku odrzucenia oferty przez Zamawiającego. Zaniechanie wykluczenia Przystępującego przez Zamawiającego doprowadziło w konsekwencji do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, wyrażonej w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości 20.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600 zł.

Skargę na powyższe rozstrzygnięcie złożył (...) Spółka Akcyjna siedzibą w G. zarzucając:

1. naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz z art. 22 ust. l pkt 2), art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1) ustawy pzp:

a) poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, iż Zamawiający przedmiotem wezwania z dnia 20.10.2014r. wystosowanego do Skarżącego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp uczynił dokumenty, które potwierdzają, że referencyjne zadania zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, co skutkowało uwzględnieniem przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania (...) sp. z o.o., unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczeniem wykonawcy (...) S.A. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz uznaniem, iż Zamawiający dwukrotnie wezwał do uzupełnienia przez Skarżącego dokumentu, podczas gdy Zamawiający w przedmiotowym wezwaniu wezwał Skarżącego tylko do uzupełnienia treści Formularza 3.2 w zakresie niezbędnym do potwierdzenia spełnienia przez Wykonawcę warunku posiadanej w pkt 7.2.2. IDW wiedzy i doświadczenia, bez konieczności załączania innych dokumentów, a wezwanie Zamawiającego z 24.10.2014r, dotyczyło wyjaśnienia innych okoliczności mianowicie zgodności wykonania z zasadami sztuki budowlanej zadań przedstawionych przez Skarżącego w Formularzu 3.2., o którego uzupełnienie wnioskował Zamawiający w piśmie z 20.11.2014 r.

b) poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, iż Zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp formułując wezwanie do udzielenia wyjaśnień w zakresie dokumentów, które nie zostały złożone przez Skarżącego i dopuszczając do ich uzupełnienia w ramach instytucji wyjaśnień (dot. wezwania z 24.10.2014 r.) i tym samym obejście przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez udzielenie Skarżącemu kolejnej możliwości uzupełnienia dokumentów, co skutkowało uwzględnieniem przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania (...) sp. z o.o., unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczeniem wykonawcy (...) S.A. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podczas gdy Zamawiający formułując wezwanie z 20.10.2014 r. i wezwanie z 24.10.2014 r. wnosił o uzupełnienie i odpowiednio wyjaśnienie różnych, odrębnych okoliczności.

2. naruszenie art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. l i art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż ciężar odpowiedzialności za właściwe przygotowanie wniosku i oferty spoczywa na wykonawcy, a zamawiający nie jest uprawniony a tym bardziej zobowiązany do podejmowania czynności w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dopóki, dopóty wykonawca nie usunie wszystkich błędów, co skutkowało uwzględnieniem przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania (...) sp. z o.o., unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczeniem wykonawcy (...) S.A. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podczas gdy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, iż Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. l, (...) albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. l, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie.

3. naruszenie art. 22 ust. l pkt 2) w związku z art. 26 ust. 3 i 4, art. 7 i art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnie polegającą na przyjęciu, iż Skarżący w sposób dowolny reagował na wezwania Zamawiającego, co skutkowało uwzględnieniem przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania (...) sp. z o.o., unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczeniem (...) S.A. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podczas gdy Skarżący wykonał prawidłowo i precyzyjnie wezwania Zamawiającego odpowiadając na każde jego pismo w tym z 20.11.2014 r. oraz 24.10.2014 r., co wyklucza dowolność Skarżącego a obciążanie negatywnymi konsekwencjami Skarżącego reagującego na wezwanie Zamawiającego sianowi naruszenie art. 7 ustawy Pzp formułującego zasadę równego traktowania wykonawców,

4. ewentualnie, z daleko idącej ostrożności procesowej, w przypadku nie uwzględnienia przez Sąd powyższych zarzutów, Skarżący podniósł zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 22 ust. l pkt 2) w związku z art. 26 ust. 3 i 4, art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt I) ustawy Pzp poprzez:

a) jego błędne zastosowanie polegające na przyjęciu, iż (...) S.A. nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w przedmiocie wykazania wiedzy i doświadczenie w zakresie wykonania jednego zadania polegającego na budowie obiektu mostowego wykonanego w technologii nasuwania podłużnego, co skutkowało uwzględnieniem przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania (...) sp. z o.o., unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczeniem wykonawcy (...) S.A. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podczas gdy Skarżący w piśmie z 24.10.2014 r. wykazał w sposób należyty, iż spełnia warunki udziału w postępowania w zakresie wykonania jednego zadania polegającego na budowie obiektu mostowego wykonanego w technologii nasuwania przedstawiając protokoły odbioru końcowego oraz referencje,

b) jego błędną wykładnie i przyjęcie, że nie ma sporu miedzy Stronami, że dokumenty i oświadczenia złożone przez Skarżącego na wezwanie Zamawiającego z 20.10.2014 r. nie potwierdzają spełnienia spornego warunku udziału w postępowaniu, co skutkowało uwzględnieniem przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania (...) sp. z o.o., unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczeniem wykonawcy (...) S.A. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podczas gdy Skarżący w piśmie z 24.10.2014 r. wykazał w sposób należyty, iż spełnia warunki udziału w postępowania w zakresie wykonania jednego zadania polegającego na budowie obiektu mostowego wykonanego w technologii nasuwania przedstawiając protokoły odbioru oraz referencje, a pismo Skarżącego z 3.11.2014 r. dotyczyło innych okoliczności.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 198f ust. 2 i 5 ustawy Pzp, wniósł o uwzględnienie skargi i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez:

1) zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez oddalenie odwołania (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. w całości,

2) nakazanie unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty (...) sp. z o.o. dokonanej 8 stycznia 2015r.,

3) w przypadku zawarcia przez zamawiającego umowy w sprawie zamówienia publicznego z innym wykonawcą, unieważnienie tej umowy,

4) zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżącego kosztów postępowania skargowego w tym opłaty sądowej od skargi w wysokości 100.000 zł (sto tysięcy) oraz kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu przed Sądem wg norm przypisanych.

W odpowiedzi na skargę (...) sp. z o.o. w P. wniósł o jej oddalenie w całości oraz o zasądzenie od skarżącego na rzecz Przeciwnika skargi kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu wywołanym skargą według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie jest uzasadniona i podlega oddaleniu.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –(...) (...)w G. „Budowa Mostu przez rzekę N. w M. wraz z dojazdami w ciągu drogi krajowej nr (...) 55”, wszczęte zostało przed dniem 19 października 2014r., a zatem w rozpoznawanej sprawie zastosowanie znajdują przepisy ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2013.907; dalej: ustawa Prawo zamówień publicznych, ustawa Pzp) w brzmieniu obowiązującym przed dniem 19 października 2014 r.

Z dniem 19 października 2014r. weszła w życie ustawa z 29 sierpnia 2014 r., Dz.U.2014.1232, o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych, przy czym stosownie do art. 3 w/w ustawy z 29 sierpnia 2014r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych, do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a ustawy.

Zgodnie z treścią art. 198 a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej (w dalszym toku wywodów określanej skrótem (...) lub Izba) stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu. Celem skargi jest ponowne merytoryczne rozpoznanie sprawy w zakresie żądań zgłoszonych w odwołaniu.

Przechodząc do rozważań merytorycznych wskazać należy w pierwszej kolejności, iż Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako: SIWZ) w pkt 7.2 ppkt 2 rozdziału I zawierała wymagania dotyczące warunków jakie muszą spełniać Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w zakresie wiedzy i doświadczenia.

Zamawiający postanowił, że dokona oceny spełniania przedmiotowego warunku w celu zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielonego zamówienia. Zamawiający uzna, iż Wykonawca zdolny do należytego wykonania udzielonego zamówienia to taki, który:

a) wykaże się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej:

-dwóch zadań polegających na budowie lub przebudowie dróg lub ulic klasy min. GP o wartości robót co najmniej 50 mln brutto każda,

-jednego zadania polegającego na budowie obiektu mostowego wykonanego w technologii nasuwania podłużnego.

Każde wykazane zadanie może jednocześnie potwierdzać spełnianie kilku z powyższych warunków.

b) wykaże się należytym wykonaniem zadań w okresie 3 lat przez upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w ramach których wykonana była:

-budowa lub przebudowa dróg lub ulic klasy co najmniej G o wartości nie mniejszej niż 25 mln PLN brutto każde,

-budowa lub przebudowa obiektów mostowych o dowolnej konstrukcji i obciążeniu o długości obiektu co najmniej 80 m.

Jako wykonanie (zakończenie) zadania należy rozumieć wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami (...)) lub podpisanie Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).

Wykonawcy w celu wykazania spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu, zobowiązani byli do złożenia pod rygorem wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych min.: wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających czy roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Do wykazu Wykonawcy zobowiązani byli dołączyć dowody dotyczące najważniejszych robót, określające czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujące, czy zostały one wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone – w celu wykazania spełniania warunku, którego opis został umieszczony w pkt 7.2.2) IDW (pkt 8.1.2 rozdziału I SIWZ).

Skarżący w punkcie 1 zarzucił naruszenie art. naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz z art. 22 ust. l pkt 2), art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp.

Art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wskazuje, iż z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykluczenie obejmuje więc dwie sytuacje faktyczne. Jako pierwszą wymienić należy tę, w której wykonawca wprawdzie przedłożył wymagane przez zamawiającego poprawne oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, lecz wynika z nich, iż nie posiada on wymaganych uprawnień, wiedzy i doświadczenia, potencjału osobowego, technicznego lub zdolności finansowej lub ekonomicznej, w zależności od tego, jak zamawiający opisał sposób dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ze złożonych oświadczeń i dokumentów wynika więc, że wykonawca nie jest zdolny do wykonania zamówienia według kryteriów przyjętych przez zamawiającego w opisie sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Druga z sytuacji abstrahuje od rzeczywistej zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Wykonawca nawet posiadający wszelkie wymagane przez zamawiającego przymioty będzie podlegał wykluczeniu, jeżeli nie przedłożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Nie wykazał on bowiem, że warunki spełnia, i nie dostarczył wymaganych informacji pozwalających na weryfikację spełniania warunków ( vide: Komentarz do art. 24 ustawy prawo o zamówieniach publicznych, Małgorzata Stachowiak, Lex 2014).

Wbrew twierdzeniom skarżącego powyższe oznacza, iż obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania aktualizuje się w sytuacji, w której wykonawca nie udźwignął ciężaru dowodu w tym przedmiocie. W opinii Sądu Okręgowego trafny jest pogląd I., iż wiedza Zamawiającego w tym przedmiocie nie może prowadzić do zastępowania oświadczeń wykonawców i w konsekwencji przerzucenia ciężaru dowodu. Dlatego też bezczynność wykonawcy czy też brak staranności zawsze musi prowadzić, w świetle powołanego przepisu, do wykluczenia wykonawcy z postępowania, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.

W myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

Rację należy przyznać (...), iż instytucja powyższa jest szczególnym narzędziem służącym konwalidowaniu błędów wykonawców, która jednocześnie nie może być interpretowana w sposób rozszerzający i stanowić obowiązku dla zamawiających doprowadzenia do stanu, w którym wnioski czy też oferty będą prawidłowe. Ciężar odpowiedzialności za właściwe przygotowanie wniosku i oferty spoczywa na wykonawcy, a zamawiający nie jest uprawniony, a tym bardziej zobowiązany, do podejmowania czynności w powyższym trybie dopóty, dopóki wykonawca nie usunie wszystkich błędów. Byłoby to także nieuczciwe w stosunku do innych wykonawców, których oferty złożone zostały w wymaganym terminie w sposób kompletny. Instytucja uzupełniania dokumentów różni się w tym zakresie od uregulowanej w art. 26 ust. 4 ustawy instytucji wezwania do złożenia wyjaśnień.

Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 4 zamawiający mogą zwracać się o wyjaśnienie treści przedłożonych dokumentów lub oświadczeń. Prawo do uzyskania wyjaśnień nie oznacza uprawnienia do domagania się jakichkolwiek dodatkowych dokumentów potwierdzających spełnianie warunku lub prawdziwość oświadczenia. W szczególności zamawiający, który wobec któregokolwiek z wykonawców powziął wątpliwości co do rzetelności oświadczeń, nie może - jeśli nie zażądał tego, wszczynając postępowanie - zwrócić się o przedłożenie dokumentów potwierdzających spełnianie kwestionowanego warunku. Należy przy tym uznać, że inaczej niż w przypadku uzupełniania dokumentów, proces wyjaśniania może przybrać formę więcej niż jednego zapytania – skoro, bowiem, po przedłożeniu wyjaśnień zamawiający ma nadal wątpliwości lub pojawiły się kolejne zagadnienia wymagające wyjaśnienia, to nadal zachodzi okoliczność uprawniająca do wystąpienia o wyjaśnienie treści tych dokumentów ( vide: Komentarz do art. 24 ustawy prawo o zamówieniach publicznych, Małgorzata Stachowiak, Lex 2014). Wyjaśnienia nie mogą jednakże prowadzić, jak słusznie zauważyła Izba do złożenia nowego oświadczenia woli, które skutkuje zastąpieniem tego pierwotnego, podobnie jak obowiązek uzupełnienia nie może być zastępowany udzielonymi wyjaśnieniami.

Podsumowując, wskazać należy, iż wezwanie do uzupełnienia dokumentów może być skierowane do wykonawcy w danym przedmiocie tylko raz, a skutki braku odpowiedniej reakcji ponosi wykonawca, na którym ciąży obowiązek udokumentowania spełniania wymaganych warunków.

Treść wezwania Zamawiającego z 20 października 2014 r., wskazuje, iż Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dokumentu wskazanego w pkt 8.1.2 IDW. Zamawiający wskazał, że chodzi o Wykaz robót budowlanych wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Zamawiający wyjaśnił przy tym, iż zakres prac wykonywanych przez firmę (...) S.A. przy realizacji zadania „Budowa trasy mostu P. od węzła z ul. (...) do węzła z ul. (...)…” nie pozwala na stwierdzenie, że wykonawca posiada wymagane doświadczenie w wykonaniu jednego zadania polegającego na budowie obiektu mostowego w technologii nasuwania podłużnego, gdyż wykonali tam zaledwie konstrukcję stalową obiektu wraz z montażem.

W związku z powyższym na Wykonawcy spoczywał obowiązek przedłożenia zarówno Wykazu, jak i dowodów potwierdzających ww. okoliczności. Realizacja, zaś, przedmiotowego obowiązku winna podlegać ocenie, w świetle sformułowanego warunku udziału w postępowaniu.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca złożył szereg dokumentów, które nie spełniły oczekiwań Zamawiającego, dlatego też wezwał Wykonawcę pismem z 24 października 2014 roku do złożenia stosownych wyjaśnień, formułując jednocześnie zapytanie czy z uwagi na złożony Wykaz robót budowlanych uzupełniony o zadania podmiotu trzeciego – firmy (...). KG, na potwierdzenie należytego wykonania zadań wskazanych w Formularzu 3.2 Wykonawca jest w stanie dostarczyć inne dokumenty potwierdzające, że zadania te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.

Wbrew stanowisku Skarżącego Zamawiający nie wzywał, więc, powyższym pismem do uzupełnienia Formularza 3.2, bez konieczności dołączania innych dokumentów, o czym świadczy kategoryczna treść wezwania.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący przedstawił powyższe dokumenty, które następnie podlegały pozytywnej weryfikacji Zamawiającego.

W ocenie Sądu Okręgowego działanie Zamawiającego prowadziło w istocie do obejścia treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i obowiązku jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów, poprzez zatytułowanie wezwania jako zobowiązującego do złożenia wyjaśnień. Jak słusznie zauważyła Izba, wobec wskazania w treści wezwania na określone dokumenty, Przystępujący nie miał trudności z interpretacją intencji Zamawiającego i wskazane dokumenty w odpowiedzi na wezwanie przedstawił.

Zamawiający zobowiązany był, natomiast, do dokonania ostatecznej oceny dokumentów złożonych z pismem z 24 października 2014 r. Skoro Zamawiający dokonał ich negatywnej oceny, a jednocześnie skorzystał już w tym przedmiocie z procedury określonej w przepisie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, to powyższe winno, w opinii Sądu Okręgowego, skutkować wykluczeniem Przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Dlatego też zasadnym było w opinii Sądu Okręgowego uwzględnienie odwołania przez (...) i wydanie stosownego orzeczenia w myśl art. 192 ust 2 i 3 pkt 1ustawy Pzp.

Z powyższych wywodów wynika, iż niezasadny jest także zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. l i art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp opisany w punkcie 2 skargi.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 22 ust. l pkt 2) w związku z art. 26 ust. 3 i 4, art. 7 i art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp opisanego w punkcie 3 skargi wskazać należy, iż procedura kolejnych wezwań do uzupełnienia dokumentów zastosowana w toku niniejszego postępowania jest, w ocenie Sądu Okręgowego, wobec powyższych rozważań niewłaściwa. Reakcje Skarżącego na wezwania Zamawiającego, dopiero w następstwie wezwania z 24 października 2014 roku, doprowadziły do ostatecznego konwalidowania braków w złożonej dokumentacji, co w efekcie pociągać powinno za sobą negatywne dla niego konsekwencje.

Zamawiający naruszył, bowiem, jak trafnie wskazała Izba, przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp formułując wezwanie do udzielenia wyjaśnień w zakresie dokumentów, które nie zostały złożone przez Przystępującego i dopuszczając do ich uzupełnienia w ramach instytucji wyjaśnień pismem z 24 października 2014 roku, co doprowadziło do obejścia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W następstwie powyższego Przystępujący uzyskał kolejną możliwość uzupełnienia dokumentów, pomimo że wezwanie do ich uzupełnienia zostało skierowane do Przystępującego pierwotnie w dniu 20 października 2014 r.

Powyższe prowadzi do uznania, iż w niniejszym postępowaniu to nie interes Skarżącego i jego prawa zostały naruszone. Wręcz przeciwnie, dowolne, faworyzujące firmę (...) S.A. działanie Zamawiającego doprowadziło do naruszenia art. 7 ustawy Pzp konstytuującego zasadę równego traktowania wykonawców. Obciążenie zaś Wykonawcy konsekwencjami powyższego, nieuprawnionego działania poprzez nakazanie unieważnienia czynności wyboru i wykluczenie Skarżącego, wobec nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, zgodne było z treścią art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający winien był, bowiem, w tej sytuacji wykluczyć Przystępującego z postępowania na etapie uzupełnienia braków dokumentów w odpowiedzi na pismo z 20 października 2014 roku. Wykazanie w sposób należyty wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania jednego zadania polegającego na budowie obiektu mostowego wykonanego w technologii nasuwania podłużnego pismem, stanowiącym odpowiedź na wezwanie z 24 października 2014 roku było, bowiem, spóźnione i nie powinno prowadzić do jego merytorycznej weryfikacji.

Przechodząc do zarzutów ewentualnych zawartych w punktach 4a i 4b apelacji wskazać należy, iż Sąd Okręgowy uznał oba powyższe zarzuty, dotyczące naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 22 ust. l pkt 2) w związku z art. 26 ust. 3 i 4, art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt I) ustawy Pzp, za chybione.

(...) uznała, iż merytoryczna ocena dokumentów składanych przez Wykonawcę nie znalazła uzasadnienia. Po pierwsze, bowiem, zadanie referencyjne wskazane w Wykazie przedłożonym wraz z ofertą, co było bezsporne między stronami, nie potwierdzały warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący powyższej oceny nie kwestionował na drodze środków ochrony prawnej i faktycznie się do niej przychylił, bowiem przedłożył, jak dodała Izba, nowy Wykaz referencyjnych zadań. Po drugie, nie było na etapie postępowania przed Izbą sporu między stronami, że dokumenty i oświadczenia złożone na wezwanie Zamawiającego z 20 października 2014 r. nie potwierdzają spełniania spornego warunku udziału w postępowaniu. (...) zważyła, zatem, iż dalsze działania Zamawiającego były nieuprawnione, co zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp prowadzić powinno do wykluczenia Przystępującego z postępowania.

Na marginesie wskazać należy, iż gdyby nawet analiza dokumentów załączonych do pisma z 24 października 2014 roku, będącego odpowiedzią na pierwsze wezwanie do uzupełnienia braków okazała się niezbędna, jej wnioski prowadziłyby w dalszym ciągu do uznania, iż nie potwierdzają one spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Niezależnie od rozważań Skarżącego poczynionych w skardze w powyższym zakresie, wskazać należy, iż w ocenie Sądu Okręgowego złożone dokumenty w postaci protokołu końcowego zadania, referencji dotyczących budowy Mostu P. oraz poświadczenie (...) §(...)., nie wykazały, iż wyżej wykonane prace wykonane w technologii nasuwu podłużnego przyjęte zostały bez zastrzeżeń jako wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Sąd Okręgowy przychyla się w tej mierze do zapatrywania Przeciwnika Skargi, który wskazał, iż treść dowodów dotyczących najważniejszych robót wskazanych w wykazie powinna zawierać takie stwierdzenia, z których chociażby pośrednio wynikałoby spełnienie powyższych wymagań.

Zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane, dokumentami takimi są:

a) poświadczenie;

b) inne dokumenty, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, w którym mowa w lit. a powyżej.

Co więcej w punkcie 8.1.2.a SIWZ – IDW wskazano, iż dowodami o których mowa w pkt 8.1.2. IDW są: a) poświadczenie; natomiast tym innym dokumentem wymienionym w pkt b) jest oświadczenie Wykonawcy jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, w którym mowa w lit. a powyżej.

W opinii Sądu Okręgowego dokumenty złożone wraz z pismem z 24 października 2014 roku złożone przez Wykonawcę nie spełniają warunków wymienionych w pkt 8.1.2.a SIWZ – IDW. Żadne z powyżej opisanych dokumentów nie było, bowiem, ani poświadczeniem, ani też oświadczeniem Wykonawcy, złożonym wraz z uzasadnieniem przyczyn, dla których nie jest on w stanie uzyskać poświadczenia.

Jeżeli nawet uznać, iż Zamawiający nie ograniczył skutecznie w SIWZ katalogu innych dokumentów do oświadczenia Wykonawcy, wskazać należy, iż inne dokumenty złożone przez Wykonawcę nie spełniają w opinii Sądu Okręgowego, warunków, o których mowa w pkt 8.1.2 IDW.

Z analizy treści protokołu końcowego odbioru wynika, iż nie był on wystarczającym dokumentem potwierdzającym odbiór prac bez zastrzeżeń. Zleceniodawca zastrzegł sobie, bowiem, jak słusznie zauważył Przeciwnik skargi, prawo do podniesienia roszczeń z tytułu umowy o roboty budowlane. Do momentu potwierdzenia prawidłowości wykonania umowy poprzez wyniki badań kontrolnych ciężar dowodowy spoczywać miał na Zleceniobiorcy. Brak jednocześnie informacji, aby wyniki badań okazały się pozytywne.

Wymogów stawianych złożonym dokumentom nie spełniają także, w ocenie Sądu Okręgowego, załączone referencje. W przedłożonym dokumencie brak jakichkolwiek wzmianek o prawidłowym wykonaniu zadania, zgodnym z zasadami sztuki budowlanej. Powyższe nie wynika także, wbrew twierdzeniom Skarżącego, z treści dokumentu, który opisuje jedynie przedmiot robót, inwestora, termin wykonania oraz parametry obiektu.

Abstrahując od powyższego, składając dokumenty w postaci protokołu i referencji Wykonawca obowiązany był wykazać, iż dokumenty inne niż poświadczenie składa z uwagi na trudności w uzyskaniu poświadczenia z przyczyn o obiektywnym charakterze. Skarżący nie odniósł się do powyższego w żaden sposób. Nadmienić należy, iż Wykonawca winien powołać się na uzasadnione przyczyny w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zaś dopiero w postępowaniu przed Sądem Okręgowym w następstwie złożonej skargi.

Zamawiający miał, zatem, pełne prawo uznać złożone dokumenty za niewystarczające dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i na tym etapie powinien był wykluczyć Przystępującego z przedmiotowego postępowania. Nie miał przy tym prawa ani też obowiązku wzywać Skarżącego ponownie do uzupełnienia dokumentów pismem z 24 października 2014 roku. Zamawiający w piśmie z 24 października 2014 roku nie zwracał się przy tym, co nieudolnie próbował wykazać Skarżący, o wyjaśnienie treści dokumentów przedstawionych w piśmie Skarżącego z 24 października 2014 roku, lecz wyraźnie wezwał go do wyjaśnienia czy jest w stanie złożyć inne dokumenty potwierdzające, że zadania wykonane zostały zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, co stanowiło, jak wskazano powyżej, obejście treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Podsumowując wskazać należy, iż stanowisko (...), w którym wyraziła ona przekonanie, iż w warunkach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zaktualizowały się przesłanki do wykluczenia Przystępującego z przedmiotowego postępowania zasługuje na pełną aprobatę Sądu Okręgowego.

Z przedstawionych wyżej względów Sąd Okręgowy uznał, że zaskarżone orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej odpowiada przepisom prawa i brak jest podstaw do jego zmiany. Dlatego też Sąd Okręgowy na podstawie art. 198f ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oddalił skargę jako bezzasadną.

O kosztach postępowania wywołanego wniesieniem skargi Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 198f ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z treścią drugiego z wymienionych przepisów koszty postępowania skargowego ponoszą strony tego postępowania, stosownie do jego wyniku, przy czym określając wysokość kosztów w treści orzeczenia sąd uwzględnia także koszty poniesione przez strony w związku z rozpoznaniem odwołania. Biorąc pod uwagę, że skarga okazała się bezzasadna i podlegała oddaleniu kosztami postępowania wywołanego wniesieniem skargi należało obciążyć Skarżącego. Na koszty te składało się wyłącznie wynagrodzenie pełnomocnika Przeciwnika skargi tj. (...) spółki z o.o. w P.. W związku z brakiem regulacji dotyczącej stawek wynagrodzenia z tytułu zastępstwa procesowego w postępowaniu wywołanym wniesieniem skargi Sąd Okręgowy ustalił tę wartość kierując się treścią przepisu § 6 pkt 7) w zw. § 12 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2002 r. Nr 163, poz.1349), zasądzając od Skarżącego na rzecz Przeciwnika Skargi kwotę 3.600 zł o czym Sąd orzekł w punkcie II wyroku.